المذكور في اللغة، مثل استعمال الإجناب متعدّياً مع أنّه في اللغة لازم.

و استفادة صحّة استعمال الإجارة بمعنى الإيجار من كلمة «الأجير» التي يتداول استعمالها نظراً إلى كون المراد به هو من آجر نفسه للغير، أو من قوله تعالى حكاية عن قصّة موسى عليه السلام عَلىٰ أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمٰانِيَ حِجَجٍ .. «2» نظراً إلى كون المراد به هو أخذه أجيراً و استئجاره لتلك المدّة، ممنوعة، فإنّه ليس المراد بالأجير من آجر نفسه، بل من خدم بعوض، و كذلك معنى الآية الشريفة، فلا يستفاد منهما كون الإجارة بمعنى الإيجار.

نعم، لا ينبغي الإشكال، في أنّ الاستعمال العرفي مساعد لذلك، و لكنّه لا ينتج فيما يهمّنا من التمسّك بالإطلاق على فرض وجوده إلّا بعد ثبوت كون الاستعمال العرفي في زمان صدور الإطلاق أيضاً كذلك، و لا سبيل لنا إلى إثباته بعد عدم مساعدة اللغة.

فانقدح أنّه على فرض وجود الإطلاق و كون المستعمل لفظ الإجارة لا مجال للتمسّك به أصلًا، فتدبّر.

و أمّا الثاني: أي الإجارة بمعناها الاصطلاحي فقد عرّف بتعاريف مختلفة

______________________________

(1) تحف العقول: 333، وسائل الشيعة: 17/ 85، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به ب 2 ح 1.

(2) سورة القصص 28: 27.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 9

..........

______________________________

من تمليك المنفعة بعوض كما هو المشهور «1» أو التسليط على العين للانتفاع بها «2» أو جعل العين بالأُجرة «3»، أو كونه عقداً ثمرته نقل المنفعة «4»، و نحو ذلك.

و الإنصاف أنّ جعل الإجارة بمعنى العقد المساوق في اصطلاح الفقهاء للإيجاب و القبول ممنوع جدّاً، فإنّها ليست من مقولة اللفظ بل من المعاني الاعتبارية، المتداولة بين العقلاء قبل أن يتديّنوا بدين أو يلتزموا بشريعة، غاية الأمر أنّ الشارع

قد اعتبرها و أمضاها من دون أن يتصرّف في حقيقتها، فلا ريب في كونها من الأُمور الاعتبارية المتحقّقة باللفظ و مثله، فهو أي اللفظ و ما يشابهه له دخل في تحقّق ذلك الأمر الاعتباري و حصوله من دون أن يكون نفسه.

و أمّا سائر التعاريف فالظاهر أنّها ليست تعريفاً للإجارة، بحيث يكون الحمل حملًا أوّلياً ذاتيّاً، نظير حمل الحيوان الناطق على الإنسان، أ ترى كون الإجارة مساوقة لتمليك المنفعة بعوض، خصوصاً بعد إمكان انتقاضها بالعارية المعوّضة بناءً على صحّتها، كما ربما يحكى عن العلّامة في بعض كتبه «5» فالإنصاف عدم كون التعريفات المذكورة تعريفاً بالحدّ، كما أنّ الظاهر أنّه لا يمكن التعبير بما هو حقيقتها إلّا بنحو الإشارة المخرجة له عن التعريف.

و حينئذٍ ينقدح أنّ الأسلم من الجميع ما في الجواهر من أنّ الإجارة ما شرّع

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 179، اللمعة الدمشقية: 94، المهذّب البارع: 3/ 17. و قال في التذكرة ج 2/ 291: «أطبق عليه الجمهور».

(2) العروة الوثقى: 5/ 8.

(3) مستمسك العروة الوثقى: 12/ 4، و انظر حاشية كتاب المكاسب للآخوند الخراساني: 32.

(4) قواعد الأحكام: 2/ 281، مناهج المتّقين: 307.

(5) تذكرة الفقهاء: 2/ 211.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 10

..........

______________________________

لنقل المنفعة بعوض «1» بعد ظهور أنّه لا يكون المراد بالتشريع هو التشريع من قبل الشارع؛ لعدم كونها من الماهيات المجعولة الشرعية كما عرفت، بل المراد به هو الاعتبار العقلائي الممضى في الشريعة.

و حينئذٍ فالإجارة هي التي يكون الغرض الأصلي منها هو نقل المنفعة بذلك، و لا ينتقض بالعارية المعوّضة بعد وضوح كون الاعتبار الأوّلي في العارية هو النقل مجّاناً و في الإجارة خلافه. نعم، جعل الغرض من الإجارة خصوص نقل

المنفعة مخدوش، فإنّه ربما تكون فائدة الإجارة تمليك العمل، كما في إجارة الحرّ نفسه للخياطة و نحوها، فالأولى في التعريف ما أفاده سيّدنا المحقّق الأُستاذ البروجردي قدس سره في التعليقة على العروة من أنّ الإجارة بمعناها الاسمي إضافة خاصّة يعتبرها العقلاء في العين المستأجرة بالنسبة إلى المستأجر، مستتبعة لملكه، أو استحقاقه لمنفعتها أو عملها، أو لتسلّطه عليها بتلك الجهة، و لذلك لا تستعمل إلّا متعلّقة بالعين «2».

و ظاهر المتن الموافقة معه، حيث إنّه بيّن في هذه العبارة الغرض المترتّب على الإجارة، و صرّح في المسألة الأُولى بكونها عبارة عن الإضافة الخاصّة، و الفرق بينهما إنّما هو في أنّ ظاهر المتن الجزم بكون الفائدة هي الملكيّة. غاية الأمر أنّه قد يكون المملوك هي المنفعة، و قد يكون هو العمل، و ظاهر عبارة التعليقة الترديد في أنّ الفائدة هل يكون هو الملكيّة، أو يكون هو الاستحقاق، أو يكون هو التسلّط، و الأمر سهل.

______________________________

(1) جواهر الكلام: 27/ 204.

(2) العروة الوثقى: 5/ 7، التعليقة 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 11

و هو ما تعلّقت بأعيان مملوكة، و تتحقّق بتسليط الغير على العين ذات المنفعة قاصداً تحقّق معنى الإجارة أي الإضافة الخاصّة و تسلّم الغير لها بهذا العنوان. و لا يبعد تحقّقها في القسم الثاني أيضاً بجعل نفسه تحت اختيار الطرف بهذا العنوان، أو بالشروع في العمل كذلك (1). عقد الإجارة

______________________________

(1) يقع الكلام في هذه المسألة في مقامين:

المقام الأوّل: في جريان المعاطاة و صحّتها في الإجارة، و الظاهر أنّه لا ينبغي الإشكال فيه كما في البيع و أمثاله؛ و وجهه أنّ المعاملات كما مرّت الإشارة إليه إنّما هي الأُمور الاعتبارية المتداولة بين العقلاء قبل الشريعة، و الشرع إنّما هو ناظر إليها بالكيفية المتعارفة بينهم. غاية الأمر تصرّف الشارع أحياناً في بعض خصوصيّاتها، فلا بدّ حينئذٍ من النظر في أنّ الأصل الأوّلي الملحوظ لدى العقلاء هل هو التوسّل بأغراضهم المختلفة في باب المعاملات من ناحية الفعل الخارجي، أو أنّ الطريق عندهم في الأوّل كان هو اللفظ؟

قد يقال كما قيل: بأنّ الفعل حيث يكون أقرب إلى الغرض ضرورة أنّ النقل

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 12

..........

______________________________

الخارجي و إعطاء المبيع للمشتري مثلًا أقرب إلى ما هو الغرض في البيع؛ من حصول التمليك و التملّك من التلفّظ بكلمة «بعتُ» التي لا ملائمة بينها و بين ذلك الغرض تكويناً، و كذلك سائر المعاملات، فلذلك يكون الطريق الأوّلي عند العقلاء هو العمل و الفعل بداعي الوصول إلى الغرض المقصود، و أمّا الوصول إليه من ناحية اللفظ فيمكن أن يقال بعدم ثبوته بينهم و انحصار الطريق في العمل، و عليه فيحتاج دعوى تحقّق الغرض في الشرع بإيجاد اللفظ بداعي حصوله إلى قيام الدليل عليه، كما أنّه قام الدليل

في النكاح، فعلى هذا المبنى الاكتفاء باللفظ إنّما يفتقر إلى الدليل لا أنّه مسلّم، و صحّة المعاطاة مشكوكة كما عليه الفقهاء رضوان اللّٰه عليهم جلّهم لولا كلّهم، و ليس المراد بالعقود في آية وجوب الوفاء بها خصوص الألفاظ المركّبة من الإيجاب و القبول، فإنّ المراد بالعقد هو العهد و القرار المرتبط بقرار آخر أعمّ ممّا إذا كان لفظاً، بل يمكن أن يقال بالاختصاص بغير اللفظ؛ لأنّ النظر في الآية إنّما هو إلى العقود المتعارفة بين العقلاء، و قد عرفت أنّ المتعارف بينهم إنّما هو الوصول إلى الأغراض من طريق العمل الخارجي، الذي هو أقرب إليها بل هو القريب دون اللفظ.

و الظاهر أنّ دعوى اختصاص التعارف بغير اللفظ مجازفة، فإنّ ما نراه بالوجدان أنّ الالتزامات اللفظية بين العقلاء شائعة جدّاً، و ليست في طول الأفعال الخارجية، بحيث كان الانتقال إليها في مورد عدم التمكّن من الفعل لأجل اختلاف المكان و نحوه، بل الظاهر كون الألفاظ في عرض الأفعال لا في طولها، و حينئذٍ فلا حاجة في الاكتفاء باللفظ إلى إقامة دليل خاص عليه. نعم، يبقى الإشكال على الفقهاء رضوان اللّٰه عليهم على حاله، حيث إنّ ظاهرهم التسلّم على كفاية اللفظ و الاستشكال في كفاية الفعل.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 13

..........

______________________________

و دعوى أنّه يمكن أن يكون السرّ فيه أنّ دلالة اللفظ على المقصود أقوى من دلالة الفعل؛ لأنّه يحتمل فيه ما لا يحتمل في اللفظ، مدفوعة بأنّ ذلك خروج عن محلّ البحث؛ لأنّ مورده ما إذا كان المقصود معلوماً غير محتمل الخلاف، و حينئذٍ يشكل كون الحكم في الفعل أصعب من اللفظ.

ثمّ إنّه على تقدير لزوم إقامة الدليل على كفاية اللفظ في

المعاملات نقول: إنّه بعد الفحص و التتبّع في الروايات الواردة في الإجارة لم يظهر من شي ء منها دلالة على ذلك، بل و لا إشعار. نعم، هناك رواية واحدة مذكورة في الوسائل في باب الإيجاب و القبول من الإجارة؛ و هي رواية أبي حمزة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن الرجل يكتري الدابّة فيقول: اكتريتها منك إلى مكان كذا و كذا فإن جاوزته فلك كذا و كذا زيادة، و يسمّي ذلك قال: لا بأس به كلّه «1». و ربما تتوهّم دلالتها على ذلك و لكنّه مدفوع، كما يظهر بالتأمّل فيها.

و كيف كان، فلا إشكال في جريان المعاطاة في الإجارة كسائر المعاملات. غاية الأمر إنّه فيما إذا كان متعلّق الإجارة عيناً مملوكة كالدار و شبهها تكون كيفيتها بتسليط الغير على العين، قاصداً تحقّق معنى الإجارة و تسلّم الغير لها بهذا العنوان، كتسليط الغير على العين في باب البيع قاصداً تحقّق معناه. و أمّا فيما إذا كان متعلّقها هي النفس التي لا يمكن أن تكون مملوكة فيشكل جريان المعاطاة فيه، و قد نفى البعد عن تحقّقها في هذا القسم في المتن، بأن يجعل نفسه تحت اختيار الطرف بهذا العنوان أو بالشروع في العمل كذلك، و الوجه فيه أنّ متعلّق الإجارة هي النفس، فجعلها تحت اختيار الطرف مع قصد الإجارة

______________________________

(1) الكافي: 5/ 289 ح 2، التهذيب: 7/ 214 ح 938، وسائل الشيعة: 19/ 111، كتاب الإجارة ب 8 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 14

..........

______________________________

يكفي في تحقّقها.

نعم، على تقدير عدم الكفاية يمكن أن يقال بعدم كفاية الشروع في العمل، بل اللازم إيجاده بتمامه حتّى يعدّ ذلك إعطاء للعمل، كما أنّ ما

ذكر مبنيّ على اعتبار التعاطي من الطرفين، أو اعتبار الإعطاء من جانب الموجب، و أمّا على تقدير الاكتفاء بالإعطاء من جانب القابل أيضاً فيمكن فرض المعاطاة في هذا القسم من ناحية الأُجرة إذا كانت عيناً.

المقام الثاني: في عقد الإجارة، و ليعلم أنّه قد وقع الخلاف في صيغ العقود على أقوال و احتمالات ستّة أوردها المحقّق الرشتي قدس سره في كتابه في الإجارة:

الأوّل: اعتبار الصراحة؛ بمعنى اعتبار كون اللفظ موضوعاً لعنوان ذلك العقد لغة أو شرعاً، فلا ينعقد بالمجازات و لو مع القرائن الصريحة، و لا بالكنايات كذلك، حكى هذا القول عن العلّامة الطباطبائي في مصابيحه، و أرجع إليه ما عن الفخر في الإيضاح «1»: من أنّ كلّ عقد مخصوص له صيغ مخصوصة شرعاً، فلا بدّ من الاقتصار على القدر المتيقّن، بناءً على أنّ ما عداه ليس منه.

الثاني: الاقتصار على خصوص ألفاظ الكتاب و السنّة في التعبير عن العقد في مقام بيان أحكام العقود، قال: و هو محتمل الإيضاح «2» و المسالك «3».

الثالث: عدم اعتبار الصراحة بشي ء من احتمالاتها، قال: و لم أجد مصرّحاً به، لكن في كتاب الأُستاذ العلّامة رفع اللّٰه مقامه أنّ المستفاد من النصوص في أبواب

______________________________

(1) إيضاح الفوائد: 3/ 12.

(2) إيضاح الفوائد: 2/ 291.

(3) مسالك الأفهام: 5/ 172.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 15

..........

______________________________

العقود و قوّاه جماعة من متأخّري المتأخّرين «1» الاكتفاء بكلّ لفظ له ظهور عرفيّ «2»، و يمكن استفادته أيضاً من القول بجواز الإجارة ب «أعرتك» كما عن الإرشاد «3» و الروض «4» و مجمع البرهان «5»، و بجواز البيع بالسلم كما عن الأكثر «6»، و بجواز النكاح بالمتعة كما عن جماعة «7»، خلافاً للمحكي عن

الأكثر «8»، و من التوسّع في عقد القرض و الرهن و المزارعة كما هو المعروف «9»؛ لأنّها عقود لازمة.

أقول: اختار هذا الاحتمال المحقّق الإصفهاني قدس سره في كتابه في الإجارة، نظراً إلى عدم مدخلية شي ء من القول و الفعل في حقيقة العقد و العهد، فضلًا عن اعتبار كونه من الحقائق أو الأعمّ منها و من المجازات الشائعة. قال: و منه تعرف أنّ التسبّب إلى حقيقة الإجارة بقوله: «أعرتك الدار شهراً بعوض كذا» لا مانع منه فضلًا عن «بعت سكنى الدار» «10».

______________________________

(1) كالمقدس الأردبيلي في مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 7 9، و المحدّث البحراني في الحدائق الناضرة: 18/ 350 351، و المحقّق النراقي في مستند الشيعة: 14/ 248 249.

(2) كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 3/ 120.

(3) إرشاد الأذهان: 1/ 422.

(4) حكى عنه في مفتاح الكرامة: 7/ 74.

(5) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 9، لكن قيّده بما إذا ضمّ إليه شي ءٌ يدلّ على الإجارة.

(6) منهم: العلّامة في قواعد الأحكام 2: 44، و الشهيد في الدروس الشرعية: 3/ 247، و المحقّق الكركي في جامع المقاصد: 4/ 207، و نسبه الشهيد الثاني إلى الأكثر في مسالك الأفهام: 3/ 405.

(7) كالمحقّق في شرائع الإسلام: 2/ 273، و المختصر النافع: 271، و العلّامة في قواعد الأحكام: 3/ 9 و إرشاد الأذهان: 2/ 6، و الشهيد في اللمعة: 109.

(8) رياض المسائل: 6/ 339.

(9) كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 3/ 123 124.

(10) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 8.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 16

..........

______________________________

الرابع: مثل الثالث باستثناء المجازات بالمعنى الأعمّ الشامل للكناية بمعنى التعبير باللّازم، و قد استظهره من بعض مشايخه.

الخامس: مثل الثالث أيضاً باستثناء المجاز البعيد. قال: و قد

سبق نقله «1» عن المحقّق الثاني في نكاح جامع المقاصد «2»، و سَلَمِه «3».

السادس: مثل الثالث أيضاً باستثناء التعويل على القرائن غير اللفظية «4»، و الظاهر أنّ الاقتصار على القدر المتيقن يقتضي اختيار الوجه الأوّل، إلّا أنّ ملاحظة ما هو المتعارف بين العقلاء بضميمة عدم نهوض دليل على اعتبار أمر زائد عليه تقتضي الاكتفاء بكلّ ما كان له ظهور عرفيّ في الغرض المقصود، و لم يكن مستنكراً عندهم، و عليه فالمجازات البعيدة كالتعبير في مقام الإجارة بالعارية، و في مقام البيع بالصلح بناءً على كونه عقداً مستقلا عند العقلاء في قبال سائر العقود لا تكفي في تحقّق ذلك الغرض؛ لعدم التعارف و وجود الاستنكار.

و ممّا ذكرنا ظهر أنّ التعبير في مقام الإجارة بقوله: «ملّكتك منفعة الدار» لا مانع منه أصلًا، كما أنّه من جميع ما ذكرنا ظهر عدم اعتبار العربية، و قيام الإشارة المفهمة من الأخرس مقام العقد.

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 34.

(2) جامع المقاصد: 12/ 70.

(3) جامع المقاصد: 4/ 207 208.

(4) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 34 35.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 17

كانت غائبة أو كانت كلّية.

و منها: كونها مقدوراً على تسليمها، فلا تصحّ إجارة الدابّة الشاردة و نحوها.

و منها: كونها ممّا يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها، فلا تصحّ إجارة ما لا يمكن الانتفاع بها، كما إذا آجر أرضاً للزراعة مع عدم إمكان إيصال الماء إليها و لا ينفعها، و (أو ظ) لا يكفيها ماء المطر و نحوه. و كذا ما لا يمكن الانتفاع بها إلّا بإذهاب عينها، كالخبز للأكل، و الشمع أو الحطب للإشعال.

و منها: كونها مملوكة أو مستأجرة، فلا تصحّ إجارة مال الغير إلّا بإذنه أو إجازته.

و منها: جواز الانتفاع بها، فلا تصحّ إجارة الحائض لكنس المسجد مباشرة.

و أمّا المنفعة: فيعتبر فيها أُمور:

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 18

منها: كونها مباحة، فلا تصحّ إجارة الدكّان لإحراز المسكرات أو بيعها، و لا الدابّة و السفينة لحملها، و لا الجارية المغنّية للتغنّي و نحو ذلك.

و منها: كونها متموّلة يبذل بإزائها المال عند العقلاء.

و منها: تعيين نوعها إن كانت للعين منافع متعدّدة، فلو استأجر الدابّة يعيّن أنّها للحمل، أو الركوب، أو لإدارة الرحى و غيرها. نعم، تصحّ إجارتها لجميع منافعها، فيملك المستأجر جميعها.

و منها: معلوميّتها، إمّا بتقديرها بالزمان المعلوم، كسكنى الدار شهراً، أو الخياطة، أو التعمير و البناء يوماً. و إمّا بتقدير العمل، كخياطة الثوب المعيّن خياطة كذائية فارسية أو رومية؛ من غير تعرّض للزمان إن لم يكن دخيلًا في الرغبات، و إلّا فلا بدّ من تعيين منتهاه.

و أمّا الأُجرة: فتعتبر معلوميّتها، و تعيين مقدارها بالكيل أو الوزن أو العدّ في المكيل و الموزون و المعدود، و بالمشاهدة أو التوصيف في غيرها. و يجوز أن تكون عيناً خارجيّة، أو كلّيّاً في الذمّة، أو

عملًا، أو منفعة، أو حقّا قابلًا للنقل؛ مثل الثمن في البيع (1).

______________________________

(1) الكلام في هذه المسألة المفصّلة بعد ملاحظة أنّ شرائط المتعاقدين في باب الإجارة هي الشرائط المتقدّمة في باب البيع، ضرورة أنّ تلك الشرائط إنّما تعتبر في المتعاقدين بما هما كذلك، و لا خصوصيّة للبيع في اعتبارها يقع في مقامات ثلاثة:

المقام الأوّل: في الأُمور المعتبرة في العين المستأجرة، و هي كثيرة:

الأوّل: التعيين، فلو آجر إحدى الدارين أو إحدى الدابّتين لم تصحّ، و اعتباره زائداً على اعتبار المعلومية يعطي أنّ ملاك البطلان مع عدم التعيين ليس هو الجهل المقابل للعلم، و لذا اعترض المحقّق الإصفهاني قدس سره على من استدلّ للبطلان مع عدم

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 19

..........

______________________________

التعيين بالتجهّل بما يرجع إلى أنّ الجهل هو عدم العلم بنحو العدم المقابل للملكة، فما لم يكن له واقع لا معنى للعلم به تارةً، و للجهل به اخرى، و عدم العلم بعدم المعلوم لا يكون من الجهل المقابل للعلم، و المقام من هذا القبيل؛ لعدم ثبوت الواقعية للماهية غير المتعيّنة بشي ء من التعيّنات، فيستحيل أن تكون مقوّمة لصفة الملكيّة «1».

و يرد عليه: أنّ ما أفاده من عدم ثبوت الواقعيّة مع عدم التعيّن بحسب الخارج ممنوع؛ لأن واقعية كلّ شي ء إنّما هي بحسبه، فإذا كان الشي ء من الموجودات الخارجية و الأُمور الجزئية الشخصية فواقعيته مساوقة للتعين الخارجي، و لا يعقل أن يكون غير متعيّن، و لا أن يكون مقوّماً لصفة الملكيّة أو غيرها من الصفات الأُخر مع وصف عدم التعيّن، فلا معنى لتعلّق العلم أو الجهل به مع هذه الصفة، و أمّا إذا لم يكن الشي ء من الموجودات الخارجية، بل كان ظرف وجوده

الذهن، فواقعيته إنّما تلاحظ بالإضافة إلى الذهن، و لا يكون التردّد بحسب الخارج قادحاً في تعلّق العلم به بالنظر إلى واقعيته، فإذا كانت العين المستأجرة إحدى الدارين المعلومتين من جميع الجهات، و المتماثلتين في الصفات الموجبة لاختلاف الرغبات لكان اللّازم تعلّق العلم بهذا العنوان المتعلّق للإجارة؛ و هو عنوان أحدهما الذي لا يكون ظرف وجوده و وعاء تحقّقه إلّا الذهن، و من الواضح إمكان تعلّق العلم بهذا العنوان و كذا الجهل.

و بالجملة: فما هو متعلّق الإجارة و طرف الإضافة الخاصّة هو عنوان أحدهما الذي يكون متحقّقاً في الذهن، و متّصفاً بوصف المعلوميّة لثبوت الواقعيّة له

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 76.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 20

..........

______________________________

بالإضافة إلى ظرف وجوده، و ما لا يمكن تعلّق العلم به لأجل عدم ثبوت الواقعية له هو المردّد الخارجي، و هو لا يكون متعلّقاً للإجارة و طرفاً للإضافة، فما أفاده قدس سره من قبيل الخلط بين المفهوم و المصداق الذي ربما يتّفق كثيراً.

و يدلّ على ما ذكرنا أنّه لا خلاف بينهم في أنّه يجوز أن تكون الأُجرة في الإجارة كليّة، كما أنّه يجوز أن تكون جزئية شخصية مع جريان ما ذكره من الإشكال في الأُجرة الكليّة، ضرورة أنّ ما هو المجعول اجرة هو الأمر الكلّي الذي لا يكون متعيّناً في الخارج، و لا يكون ظرف وجوده إلّا الذهن، و ما هو الموجود في الخارج الذي يكون متعيّناً لم يجعل أُجرة، فكما أنّ معلومية ذلك الأمر الكلّي الذي تلاحظ واقعيته بالإضافة إلى ظرف وجوده تكفي في جعله أُجرة، و لا معنى لدعوى عدم إمكان تعلّق العلم به كذلك عنوان أحدهما في المقام. غاية الأمر أنّ

هذا العنوان لا تتجاوز مصاديقه عن اثنين، و هذا لا يكون فارقاً بل مؤيّد لتحقّق وصف المعلومية.

فانقدح ممّا ذكرنا أنّه لا مانع من كون متعلّق الإجارة مثل إحدى الدارين؛ لما عرفت من أنّ عنوان «أحدهما» كسائر العناوين الكليّة له واقعية، و يمكن تعلّق العلم به، و لا دليل على اعتبار أزيد من ذلك، و منه يظهر أنّه لو آجر العبد من العبدين المعلومين من حيث الصفات و الخصوصيات يكون جائزاً بطريق أولى.

و أمّا لو آجر هذا أو ذاك مشيراً إليهما فربما يقال بعدم الجواز، نظراً إلى أنّه لا يكون متعلّق الإجارة حينئذٍ أمراً ذهنيا يكون ظرف وجوده و وعاء تحقّقه النفس، كما لو جعل الأُجرة أو متعلّق الإجارة عنوان أحدهما، بل هو أمر خارجيّ مردّد بين أمرين، و لا يكون له واقعية حتّى يتعلّق بها العلم تارة و الجهل اخرى، ضرورة أنّ الموجود في الخارج متعيّن، فالمردّد بما هو مردّد لا يكون موجوداً في

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 21

..........

______________________________

الخارج حتّى يكون متعيّناً، فالإيجار بهذا النحو محكوم بالبطلان.

و ربما يجاب عن ذلك بأنّه لا مانع من الإجارة بهذه الكيفية أيضاً؛ لأنَّ المقام حينئذٍ يصير كالعلم الإجمالي المتعلّق بأحد الشيئين، فكما أنّ تردّد المعلوم في موارد العلم الإجمالي لا يمنع عن تعلّق العلم به. غاية الأمر كونه موجباً لاتصاف العلم بالإجمال في مقابل العلم التفصيلي الذي لا تردّد في معلومه، كذلك التردّد في المقام لا يقدح في تعلّق العلم بما هو متعلّق الإجارة، غاية الأمر كونه معلوماً بنحو الإجمال. و كذلك المقام نظير الواجب التخييري بناءً على كونه سنخاً من الوجوب متعلّقاً بأمرين أو أزيد فكما أنّه لا مانع من إيجاب

أمرين أو أزيد بنحو الوجوب التخييري الذي مرجعه إلى عدم لزوم الإتيان بأزيد من أحدهما مثلًا بواسطة الإتيان بكلمة «أو» و نحوها، كذلك لا مانع من جعل المتعلّق في المقام كذلك.

و يرد على هذا الجواب بطلان مقايسة المقام بموارد العلم الإجمالي، و ذلك لأنّه في تلك الموارد يكون المعلوم بالإجمال له واقعية و تعيّن. غاية الأمر أنّ المكلّف مردّد لا يعلم بأنّ هذا الطرف من العلم الإجمالي هو ذلك المعلوم أو ذاك الطرف، و أمّا في المقام فالمفروض أنّ متعلّق الإجارة لا يكون متعيناً بحسب الواقع؛ لأنّه مردّد من أوّل الأمر، و قد تعلّق به الإجارة كذلك، فلا يعقل أن يتّصف بالمعلومية و المجهوليّة.

و أمّا تنظير المقام بالواجب التخييري فمحل نظر بل منع أيضاً؛ لأنّه هناك يكون كلّ واحد من الأمرين أو الأُمور معروضاً للوجوب و متصفا بكونه واجباً. غاية الأمر أنّه لا يجب الإتيان بالجميع؛ لأنّ هذا أيضاً سنخ من الوجوب مغاير للوجوب التعييني، و هنا لا تكون الإجارة متعلّقة إلّا بأحد الأمرين لا بعنوان أحدهما، بل

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 22

..........

______________________________

بالمردّد بينهما، و هو كما عرفت لا يكون له واقعية حتّى يتعلّق بها العلم تارة و الجهل أُخرى، فالإنصاف أنّه لا مجال للحكم بالصحّة في هذا الفرض.

الثاني: أن يكون معلوماً، و المراد به المعلوميّة بالإضافة إلى الصفات التي تختلف بها الرغبات من حيث إجارتها، و قد استدلّ على اعتباره تارةً بالإجماع على أنّ الجهالة مبطلة للإجارة كما عن المختلف «1»، و بأنّا لا نعلم فيه خلافاً كما عن التذكرة «2». و أُخرى بكون بناء العقلاء على ذلك «3». و ثالثة بما أرسله الشهيدان 0 في القواعد «4»

و المسالك «5» من أنّه نهى النبيّ صلى الله عليه و آله عن الغرر «6»، أو بقوله عليه السلام: نهى النبيّ صلى الله عليه و آله عن بيع الغرر «7»، بناء على إلغاء خصوصية البيع و استفادة المناط.

أقول: أمّا الإجماع، فالظاهر عدم كونه دليلًا مستقلا بعد وضوح كون المستند سائر الوجوه.

و أمّا بناء العقلاء، فهو لا ينطبق على المدّعى؛ لأنّه عبارة عن كون العين معلومة من جميع الجهات التي لها دخل في اختلاف الرغبات، و يختلف بحسبها الأغراض

______________________________

(1) مختلف الشيعة: 6/ 105 مسألة 4.

(2) انظر تذكرة الفقهاء: 2/ 300، و لكن ليس فيه نفي الخلاف.

(3) مستند العروة الوثقى، كتاب الإجارة: 33.

(4) القواعد و الفوائد: 2/ 61.

(5) مسالك الأفهام: 5/ 178 179.

(6) و كذا ذكره الشيخ في الخلاف: 3/ 319، مسألة 13، و العلّامة في مختلف الشيعة: 5/ 267 مسألة 235، و لكن لم توجد في كتب حديث الخاصّة و العامّة، و إنّما الموجود النهي عن بيع الغرر.

(7) عيون أخبار الرضا عليه السلام: 2/ 45 ح 168، دعائم الإسلام: 2/ 21 ح 34، وسائل الشيعة: 17/ 448، كتاب التجارة، أبواب آداب التجارة ب 40 ح 3، عوالي اللئالي: 2/ 248 ح 17.

و انظر صحيح مسلم: 3/ 932 ح 1513، و سنن ابن ماجة: 3/ 36 ح 2195، و سنن أبي داود: 3/ 435 ح 3376، و السنن الكبرى للبيهقي: 8/ 93 ح 10554، و الموطأ: 430 ب 34 ح 1370.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 23

..........

______________________________

و المالية، و المعلومية بهذا المعنى لم يثبت بناء العقلاء عليها.

و أمّا النهي عن الغرر، فيرد عليه مضافاً إلى كونه مرسلًا لا يصحّ الاعتماد عليه، و

انجباره بعمل الأصحاب غير معلوم. نعم، ذكر الشيخ الأعظم قدس سره: إنّ اشتهار الخبر بين العامّة و الخاصّة يجبر إرساله «1» أنّ الغرر ليس بمعنى الجهالة، بل هو عبارة عن الخطر و التعرض للمهلكة، و عليه فالظاهر كون النهي نهياً مولويّاً مفاده حرمة التعرّض للمهلكة و لا ارتباط له بباب المعاملات، بل هو نظير قوله تعالى وَ لٰا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ «2».

و أمّا النهي عن بيع الغرر فلا يمكن أن يكون مستنداً في باب الإجارة إلّا بعد إلغاء الخصوصية، و دعوى كون ذكر البيع إنّما هو لأجل كونه الغالب في باب المعاوضات، و هي غير ثابتة كما لا يخفى، و لكنّها تؤيّد بفهم الأصحاب على ما سيجي ء. ثمّ إنّه لو كانت العين المستأجرة عيناً خارجية حاضرة فطريق العلم بها إمّا المشاهدة الرافعة للجهالة، و إمّا ذكر الأوصاف التي تختلف بها الرغبات في إجارتها، و أمّا إذا كانت غائبة أو كانت كلية فالطريق منحصر بذكر الأوصاف؛ لعدم إمكان المشاهدة للغيبة، أو لعدم كونها جزئية.

الثالث: أن تكون العين المستأجرة مقدوراً على تسليمها، فلا تصحّ إجارة الدابّة الشاردة و نحوها، و قد جعله في الشرائع من شرائط المنفعة «3»، و لا بأس بالتعرّض لاعتبار هذا الأمر مفصلًا، فنقول:

قد وقع الاتفاق من العامّة و الخاصّة على اعتبار القدرة على تسليم العوضين في

______________________________

(1) كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 4/ 176.

(2) سورة البقرة 2: 195.

(3) شرائع الإسلام: 2/ 186.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 24

..........

______________________________

المعاوضات، بيعاً كان أو إجارة أو غيرهما «1». نعم، حكي عن الفاضل القطيفي المنع عن ذلك «2»، لكنّ العبارة المحكية عن إيضاح النافع «3» لا تكون صريحة في مخالفة المشهور بل المجمع

عليه؛ لإمكان حملها على بعض الفروض التي لا يختص القائل بالصحّة فيها به، و كيف كان فمدرك اعتبار هذا الأمر في المعاوضات أُمور:

الأوّل: ما استدلّ به الفريقان العامّة و الخاصّة على اعتبار القدرة على التسليم؛ و هو النبوي المتقدّم الدالّ على النهي عن بيع الغرر أو عن الغرر، و هذا هو العمدة في الباب، و قد عرفت ما أفاده الشيخ الأعظم قدس سره من أنّ الاشتهار بين الفريقين يجبر إرساله، و لكنّه يقع الكلام فيه من حيث الدلالة في ثلاث جهات:

الجهة الاولى: في معنى الغرر، و الظاهر أنّ معناه الحقيقي عبارة عن الخديعة الملازمة للغفلة و عدم الالتفات، و لأجله يفسّر بالغفلة أيضاً. قال في الصحاح: «الغِرّة: الغفلة. و الغارّ: الغافل، و اغتَرَّهُ: أي أتاه على غِرَّةٍ منه، و اغترّ بالشي ء: أي خدع به» «4» و يشهد له حديث الغرور المعروف، و هو أنّ المغرور يرجع إلى من غرّه «5». و أمّا تفسيره بالخطر كما عن غير واحد من كتب اللغة

______________________________

(1) راجع الخلاف: 3/ 168 مسألة 274، و غنية النزوع: 211 و 285، و تذكرة الفقهاء: 1/ 466، و مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 58.

(2) حكى عنه الشيخ الأنصاري في كتاب المكاسب: 4/ 190.

(3) حكى عنه في مفتاح الكرامة: 4/ 224.

(4) الصحاح: 1/ 622.

(5) لم يوجد في كتب الحديث، لكن حكي انتسابه إلى النبيّ صلى الله عليه و آله عن المحقّق الثاني في حاشية الإرشاد، راجع حاشية المكاسب للسيّد اليزدي: 1/ 179. و ذكره صاحب الجواهر بعنوان النصّ من أحد المعصومين عليهم السلام، جواهر الكلام: 37/ 145. و الظاهر أنّ إسناده كان مستنداً إلى ما هو المعروف لا إلى الوجدان في بعض كتب الحديث،

راجع القواعد الفقهية للمؤلّف دام ظلّه 1/ 216.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 25

..........

______________________________

كالصحاح «1» و الأساس «2» و المصباح «3» و المغرب «4» و المجمل «5» و المجمع «6»، فالظاهر أنّه لا يكون تفسيراً بالمعنى المطابقي بل تفسير باللّازم، كالتفسير المرويّ عن أمير المؤمنين عليه السلام من أنّه عمل ما لا يؤمن معه الغرور «7»، و كالتفسير المحكيّ عن الأزهري من أنّه ما كان على غير عهدة و لا ثقة «8».

و لكن الظاهر أنّ المراد من النبويّ هو هذا المعنى؛ لعدم كون الغرر بمعناه المطابقي موجباً لفساد المعاملة؛ لأنّ الخديعة بمعنى التدليس لا توجب إلّا الخيار لا البطلان و الفساد، مضافاً إلى فهم علماء المسلمين هذا المعنى من الحديث.

نعم، ربما يقال «9»: إنّ المنساق من الغرر المنهي عنه الخطر من حيث الجهل بصفات المبيع و مقداره، لا مطلق الخطر الشامل لتسليمه و عدمه، ضرورة حصوله في بيع كلّ غائب، خصوصاً إذا كان في بحر و نحوه، بل هو أوضح شي ء في بيع الثمار و الزرع و نحوهما، و بالجملة: لا تكون مخاطرة في بيع ما يكون مجهولًا بالإضافة إلى التسليم، خصوصاً بعد الجبر بالخيار عند التعذّر المحتمل.

______________________________

(1) الصحاح: 1/ 622.

(2) أساس البلاغة: 448.

(3) المصباح المنير: 445.

(4) المغرب في ترتيب المُعرَب: 189.

(5) مجمل اللغة: 532.

(6) لم نجد على التصريح به، نعم فيه ما يفيد ذلك، انظر مجمع البحرين: 2/ 1313.

(7) المغرب في ترتيب المُعرَب: 189 و قال في جواهر الكلام: 22/ 387: «و روى ابن أبي المكارم الفقهي عن أمير المؤمنين عليه السلام أنّ الغرر عمل ما لا يؤمن معه الضرر».

(8) حكى عنه ابن الأثير في النهاية: 3/ 355.

(9) القائل هو

صاحب الجواهر ج 22 ص 388.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 26

..........

______________________________

و يرد عليه: أنّ الخطر الناشئ من الجهل بحصول المبيع في يد المشتري أعظم من الجهل بالصفات مع العلم بالحصول، مع أنّ أهل اللغة قد مثّلوا للغرر بالمثالين المعروفين: و هما بيع السمك في الماء، و الطير في الهواء «1». و من الواضح أنّ الخطر فيهما ليس لأجل الجهل بصفاتهما، بل لأجل الجهل بأصل الحصول في اليد، فالإنصاف أنّه لا مجال للمناقشة في الاستدلال بالرواية من هذه الجهة.

الجهة الثانية: في دلالة النهي على الفساد، الذي هو المطلوب، و يكفي في هذه الجهة أنّ النواهي الواردة في باب المعاملات التي يكون المقصود من إيجادها الوصول إلى غرض خاص و هدف مخصوص لها ظهور ثانويّ في الإرشاد إلى الفساد على ما هو المتفاهم منها عند العرف و العقلاء، فالنهي الوارد في النبوي لا يراد به الحرمة التكليفيّة، بل الحرمة الوضعيّة الراجعة إلى فساد المعاملة مع ثبوت الغرر و عدم ترتّب الأثر المقصود منها عليها.

نعم، يمكن أن يناقش في الاستدلال به بعد تسليم ظهور النهي في الإرشاد إلى الفساد بأنّ غاية ما يدلّ عليه النبوي هو فساد البيع، بمعنى عدم كونه علّة تامّة لترتّب الأثر المقصود، فلا ينافي وقوعه مراعى بانتفاء صفة الغرر، و عليه فلا مانع من التزام وقوع بيع كلّ ما يعجز عن تسليمه منه مع رجاء التمكّن منه مراعى بالتمكّن منه في زمان لا يفوت الانتفاع المعتدّ به.

و لكن الظاهر أنّ هذا الاحتمال مخالف للظاهر، خصوصاً بعد ثبوت الاتّفاق من العلماء على فساد بيع الغرر، بمعنى عدم تأثيره رأساً، كما صرّح به فخر الدين في

______________________________

(1) الصحاح: 1/ 622، و

المغرب في ترتيب المُعرَب: 189، و لسان العرب: 5/ 23، و تاج العروس: 7/ 300، و مجمع البحرين: 2/ 1312.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 27

..........

______________________________

موضع من محكي الإيضاح «1». و بعد منع كون معنى فساد البيع هو عدم كونه علّة تامّة لترتّب الأثر المقصود، بحيث يلائم ذلك مع ثبوت الاقتضاء فيه، و إن توقّف تأثيره على حصول شرط أو ارتفاع مانع، فتأمّل.

الجهة الثالثة: في جريان النبوي في باب الإجارة، الذي هو محلّ كلامنا، و يكفي في ثبوت هذه الجهة على تقدير كون المنهيّ عنه هو بيع الغرر لا الغرر مطلقاً إلغاء الخصوصية و عدم اختصاص المناط بالبيع، و يؤيّده أنّ الأصحاب لم يفهموا منه الاختصاص، بل فهموا أنّ الخطر مانع عن تحقّق كلّ معاوضة، فالإنصاف تماميّة الاستدلال بالنبويّ لاعتبار القدرة على تسليم العوضين في جميع المعاوضات.

الأمر الثاني: الروايات المتضمّنة لنهي النبي صلى الله عليه و آله و سلم عن بيع ما ليس عنده «2».

قال الشيخ الأعظم قدس سره في تقريب الاستدلال بها: بناء على أنّ كونه عنده لإيراد به الحضور الذي هو المعنى الحقيقي لجواز بيع الغائب و السلف إجماعاً، فهي كناية لا عن مجرّد الملك؛ لأنّ المناسب حينئذٍ ذكر لفظة «اللام»، و لا عن مجرّد السلطنة عليه و القدرة على تسليمه؛ لمنافاته لتمسك العلماء من الخاصّة و العامّة على عدم جواز بيع العين الشخصية المملوكة للغير، ثمّ شرائها من مالكها خصوصاً إذا كان وكيلًا عنه في بيعه و لو من نفسه، فإنّ السلطنة و القدرة على التسليم حاصلة هنا، مع أنّه مورد الرواية عند الفقهاء، فتعيّن أن يكون كناية عن السلطنة التامّة الفعلية التي تتوقّف على الملك، مع كونه

تحت اليد حتّى كأنّه عنده و إن كان غائباً، و على أيّ

______________________________

(1) إيضاح الفوائد: 1/ 430.

(2) الفقيه: 4/ 4 ح 1، وسائل الشيعة: 17/ 357، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع و شروطه ب 12 ح 12، سنن ابن ماجة: 3/ 32 ح 2187، السنن الكبرى للبيهقي: 8/ 95 ح 10559، المستدرك على الصحيحين: 2/ 21 ح 2185.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 28

..........

______________________________

حال فلا بدّ من إخراج بيع الفضولي عنه بأدلّته، أو بحمله على النهي المقتضي لفساده؛ بمعنى عدم وقوعه لبائعه لو أراد ذلك، و كيف كان فتوجيه الاستدلال بالخبر على ما نحن فيه ممكن «1».

و لكن الظاهر أنّ هذا التعبير كناية عن مجرّد عدم الملك، كما يشهد به التتبع في الروايات التي استعلمت فيها هذه العبارة، و أُريد بها عدم الملك في كلام السائل أو الإمام عليه السلام، و لا بأس بنقل جملة منها، فنقول:

منها: رواية ابن سنان، عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال: لا بأس بأن تبيع الرجل المتاع ليس عندك تساومه، ثمّ تشتري له نحو الذي طلب، ثمّ توجبه على نفسك، ثمّ تبيعه منه بعد «2».

و منها: رواية أُخرى لابن سنان قال: سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن الرجل يأتيني يريد مني طعاماً أو بيعاً نسيئاً و ليس عندي، أ يصلح أن أبيعه إيّاه و أقطع له سعره ثمّ أشتريه من مكان آخر فأدفعه إليه؟ قال: لا بأس به «3».

و منها: رواية عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه قال: سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن الرجل يأتيني يطلب مني بيعاً و ليس عندي ما يريد أن أُبايعه به إلى السنة أ يصلح لي أن

أعده حتّى أشتري متاعاً فأبيعه منه؟ قال: نعم «4».

و منها: رواية معاوية بن عمّار قال: قلت لأبي عبد اللّٰه عليه السلام: يجيئني الرجل يطلب

______________________________

(1) كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 4/ 183 184.

(2) التهذيب: 7/ 49 ح 212، الكافي: 5/ 201 ح 7، وسائل الشيعة: 18/ 48، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود ب 8 ح 1.

(3) التهذيب: 7/ 49 ح 213، وسائل الشيعة: 18/ 49، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود ب 8 ح 2.

(4) التهذيب: 7/ 50 ح 217، وسائل الشيعة: 18/ 50، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود ب 8 ح 5.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 29

..........

______________________________

منّي بيع الحرير و ليس عندي منه شي ء، فيقاولني عليه و أُقاوله في الربح و الأجل حتّى نجتمع على شي ء، ثمّ أذهب فأشتري له الحرير فأدعوه إليه، الحديث «1».

و منها: رواية إسحاق بن عمّار و عبد الرحمن بن الحجاج جميعاً قال: سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن الرجل يشتري الطعام من الرجل ليس عنده فيشتري منه حالّا؟ قال: ليس به بأس، قلت: إنّهم يفسدونه عندنا، قال: و أيّ شي ء يقولون في السلم؟ قلت: لا يرون به بأساً يقولون: هذا إلى أجل، فإذا كان إلى غير أجل و ليس عند صاحبه فلا يصلح، فقال: فإذا لم يكن إلى أجل كان أجود (أحقّ به خ ل) ثمّ قال: لا بأس بأن يشتري الطعام و ليس هو عند صاحبه حالّا، و إلى أجل، فقال: لا يسمّي له أجلًا، الحديث «2».

و منها: غير ذلك من الروايات الظاهرة في أنّ المراد بهذه العبارة مجرّد عدم الملكيّة، و عليه فالنبويّ الدالّ على النهي عن بيع ما ليس عنده لا يرتبط

بالمقام بوجه، بل يرتبط بباب الفضولي الذي لا يكون العاقد فيه مالكاً و لا مأذوناً من قبله.

إن قلت: إنّ هذه الروايات التي استشهد بها لا تنافي ما أفاده الشيخ الأعظم في عبارته المتقدّمة في معنى كونه عنده، فإنّه اعتبر في جانب الوجود أمرين: الملكيّة، و كونه تحت اليد حتّى كأنّه عنده، و يكفي انتفاء أحدهما في جانب السلب و صدق كونه ليس عنه، فإذا انتفت الملكيّة يتحقّق هذا العنوان، و الروايات المذكورة لا تنافي ذلك.

______________________________

(1) التهذيب: 7/ 50 ح 219، وسائل الشيعة: 18/ 50، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود ب 8 ح 7.

(2) التهذيب: 7/ 49 ح 211، الفقيه: 3/ 179 ح 811، وسائل الشيعة: 18/ 46، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود ب 7 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 30

..........

______________________________

قلت: ظاهر الروايات كما ذكرنا دوران هذا العنوان مدار الملكيّة و عدمها، لا مجرّد التحقّق مع عدم الملكيّة كما لا يخفى.

و من الأُمور التي استند إليها لاعتبار القدرة على التسليم أنّ بذل المال بإزاء ما لا يقدر على تسليمه و تسلّمه سفه غير عقلائي، فلا تعمّه الإطلاقات الدالّة على نفوذ المعاملات العرفية العقلائية، بل يكون مصداقاً لأكل المال بالباطل، المنهي عنه في الكتاب العزيز.

و يرد عليه مضافاً إلى أنّه ربما لا يكون الانتفاع متوقّفاً على حضور المبيع كما في عتق العبد الآبق-: أنّ بذل المال القليل في مقابل المال الكثير المحتمل الحصول ليس سفهاً، بل تركه اعتذاراً بعدم العلم بحصول العوض ربما يعدّ سفهاً عند العقلاء.

و قد تنظّر في هذا الجواب المحقّق الرشتي قدس سره بعد النقض بشراء مجهول الصفة كمّاً أو كيفاً الممنوع اتّفاقاً في العوضين، و ما في

حكمهما كالمحلّ و الشروط على الأشهر بأنّ المخاطرة حكمة في النهي عن الغرر، و هي سدّ باب التنازع و التشاجر بين المتعاقدين و ليست بعلّة. قال: و هذه الدعوى و إن كانت بنفسها منافية للوصف العنواني الملحوظ في النهي عن الغرر، إلّا أنّ بناء العامّة و الخاصّة على فهم الحكمة شاهد عليها «1».

و ليت شعري أنّه كيف يمكن أن يكون العنوان المتعلّق للنهي الذي يدور النهي مداره كما في كلّ عنوان حكمة، بحيث لم يكن الحكم دائراً مداره، أو لا يكون الموضوع مقوّماً للحكم، فالإنصاف أنّ بحث الحكمة لا يرتبط بمثل هذا المورد.

الأمر الثالث: أنّ لازم العقد وجوب تسليم كلّ من المتعاملين العوض إلى

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 293.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 31

..........

______________________________

صاحبه، فيجب أن يكون مقدوراً، لاستحالة التكليف بغير المقدور، و مع عدم اللّازم يستكشف عدم تأثير العقد، لامتناع انفكاك الملزوم عن لازمه.

و قد أجاب عن هذا الوجه المحقّق الإصفهاني قدس سره بما حاصله:

أنّ المراد من كون لزوم التسليم من لوازم العقد إمّا كونه من مقتضيات العقد عند الإطلاق، و إمّا كونه من لوازم المعقود عليه و هو الملك، و إمّا كونه من أحكام العقد؛ لكون التسليم مصداقاً للوفاء الذي وجوبه من أحكام العقد، و الكلّ مخدوش.

أمّا الأوّل: فلأنّ مدلول العقد في البيع تمليك العين و في الإجارة تمليك المنفعة، لا التمليك و اعتبار وضعي أو تكليفي آخر.

و أمّا الثاني: فهو صحيح بمقتضى دليل السلطنة، إلّا أنّ حرمة الامتناع و وجوب التسليم فرع التمكّن منه، فاللّازم ليس من اللوازم غير المفارقة حتّى يستحيل انفكاكه و يكون عدمه كاشفاً عن عدم الملزوم.

و أمّا الثالث: فهو مدفوع:

أوّلا: بابتنائه على

كون الأمر بالوفاء تكليفياً لا إرشاداً إلى اللزوم الوضعي، و أن يكون المراد به هو التكليف بالوفاء عملًا لا القيام بعهده بعدم حلّه.

و ثانياً: بأنّه لو كان دليل الوفاء دليلًا على صحّة العقد، بحيث تنتزع صحّته عن لزوم الوفاء به، كان عدم لزوم الوفاء عملًا لعدم القدرة كاشفاً عن عدم الصحّة، و أمّا إذا كان الأمر بالوفاء من أحكام العقد الصحيح فاشتراطه بالقدرة و تخلفه عند عدمها لا يكشف عن عدم صحّة العقد «1».

و منها: غير ذلك من الامور التي لا تنهض لإثبات الاعتبار، كأكثر الامور المتقدّمة.

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 250 251، مع تلخيص و اقتباس.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 32

..........

______________________________

و قد انقدح ممّا ذكرنا أنّ المستند في هذا الباب ينحصر في دليل الغرر المتقدّم.

و ينبغي التنبيه على أُمور: الأمر الأوّل: ذكر المحقّق الإصفهاني قدس سره إنّ الحاجة إلى دليل اعتبار القدرة على التسليم إنّما هو فيما كان لوجود المملوك مقام، و لتسليمه مقام آخر؛ كالعين في البيع، فإنّ المفروض وجودها إلّا أنّه مقدور على تسليمه تارةً و غير مقدور على تسليمه أُخرى، و كالمنفعة، فإنّها موجودة بوجود الدابّة مثلًا، إلّا أنّ تسليمها بتسليم الدابّة مقدور عليه تارةً و غير مقدور أُخرى، بخلاف الأعمال، فإنّ إيجادها و وجودها و تسليمها و تسلّمها واحد، فعدم القدرة على تسليم العمل مرجعه إلى عدم القدرة على إيجاده، و ما يمتنع إيجاده غير قابل للملكية، من دون حاجة إلى دليل آخر كدليل الغرر و غيره، كما أنّ العمل الذي يشك في القدرة عليه لا يمكن تمليكه منجّزاً، و تمليكه معلّقاً فاسد «1».

أقول: ما أفاده في الإجارة على الأعمال صحيح فيما إذا كان

العمل المستأجر عليه خصوص العمل الصادر من الأجير مباشرة، فإنّه مع امتناع صدور الخياطة عن الأجير لعدم اطّلاعه على فنّها أصلًا أو لجهة أُخرى لا يعقل تمليكها من الغير، فلا يصحّ الاستئجار عليه، و أمّا إذا لم يكن المستأجر عليه خصوص العمل الصادر من الأجير، بل كان الاستئجار واقعاً على خياطة الثوب و لو من غير الأجير، فإنّه حينئذٍ يعقل الانفكاك بين الملكيّة و القدرة على التسليم؛ لأنّه ربما لا يكون قادراً على التسليم مع ثبوت القابلية للملكيّة، نظير بيع السلف الذي يكون المبيع أمراً كليّاً ثابتاً في ذمة البائع، و هو قد يكون قادراً على تسليمه في

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 253.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 33

..........

______________________________

ظرفه، و قد لا يكون كذلك.

و بالجملة: فلا يرى فرق بين هذا القسم من الإجارة و بين بيع السلف أصلًا، و في كليهما نحتاج إلى الدليل على اعتبار القدرة على التسليم زائداً على حقيقة البيع و الإجارة المتقوّمة بالتمليك و التملّك.

الأمر الثاني: قد عرفت أنّ المستند الوحيد في باب اعتبار القدرة على التسليم إنّما هو دليل النهي عن الغرر، و عليه فالمدار على تحقّق هذا العنوان الذي مرّ أنّ المراد به هو الخطر «1»، و من الواضح أنّ الخطر عبارة عن عدم الوثوق بالحصول في اليد، و هو أمر وجداني لا يعقل الشكّ فيه، فإنّه على تقدير تحقّق الوثوق وجداناً لا يكون هناك غرر، و على تقدير عدمه يتحقّق هذا العنوان، و ليس للنفس حالة ثالثة، خصوصاً بعد ملاحظة كون الموضوع هو الغرر الشخصي، فلا مجال للشك أصلًا، كما أنّه لا يبقى حينئذٍ مجال للبحث عن أنّ القدرة شرط أو أنّ

العجز مانع؛ لعدم تعرّض الدليل لشي ء من القدرة و العجز، بل المدار على صدق عنوان الغرر كما عرفت.

نعم، بناء على كون القدرة شرطاً فربما يتخيّل الفرق بينه و بين مانعية العجز كما عن الجواهر «2»، نظراً إلى أنّه لا بدّ في الشرط من إحرازه، و يكفي في المانع عدم إحرازه لكون عدمه مطابقاً للأصل.

و يرد على هذا الكلام وجوه من الإشكال:

الأوّل: أنّ القدرة التي تحتمل شرطيّتها هل هي القدرة الواقعية بمجرّدها، أو

______________________________

(1) في ص 23.

(2) جواهر الكلام: 22/ 385.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 34

..........

______________________________

بضميمة العلم بها، أو أنّ الشرط هو العلم بالقدرة و لو لم يكن هناك قدرة واقعاً، و المراد بالعلم هو الوثوق لا خصوص اليقين القطعي؟ لا مجال للاحتمال الأوّل لعدم الدليل عليه، و الإجماع لا يكون له أصالة في مثل المقام، الذي يكون مستند المجمعين معلوماً، و حديث نهي الغرر قد عرفت أنّه لا دلالة له على ذلك «1»، كما أنّه لا وجه للاحتمال الثاني لعين الوجه المذكور، فالمتعيّن هو الاحتمال الثالث، و عليه لا يبقى موقع للترديد و الشكّ كما مر.

ثمّ إنّه ذكر الشيخ الأعظم قدس سره بعد اختياره شرطية القدرة و نفيه مانعية العجز في آخر كلامه: إنّ الشرط هي القدرة المعلومة للمتبايعين؛ لأنّ الغرر لا يندفع بمجرّد القدرة الواقعية «2».

و ظاهره اعتبار القدرة الواقعية و العلم معاً، مع أنّ الاستدلال بحديث الغرر لا يجدي في إثبات ذلك؛ لأنّ الحديث كما عرفت أجنبيّ عن الدلالة على اعتبار الأمر الواقعي.

الثاني: أنّ العجز لا يعقل أن يكون مانعاً، إمّا لأنّ المانع عبارة عن الأمر الوجودي الذي يلزم من وجوده العدم، و العجز لا يكون أمراً وجوديّاً؛

لأنّه عبارة عن عدم القدرة عمّن من شأنه صنفاً أو نوعاً أو جنساً أن يكون قادراً، و إمّا لأنّ المانع عبارة عمّا يقتضي ضدّ ما يقتضيه المقتضي الآخر، و العجز بالإضافة إلى عقد البيع لا يكون كذلك؛ لأنّه ليس له أثر هو ضدّ الملك الذي هو أثر العقد حتّى يمنع عن تأثيره.

______________________________

(1) في ص 23 24.

(2) كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 4/ 193.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 35

..........

______________________________

و قد ذكر من فسّر المانع بهذا التفسير: أنّ غاية ما في الباب أنّ عدم العجز شرط تأثير العقد، و ليس كلّ ما كان عدمه شرطاً يكون وجوده مانعاً. نعم، كلّ ما كان مانعاً بحقيقة المانعية يكون عدمه شرطاً لتأثير السبب الآخر عقلًا، و إلّا لزم انفكاك المعلول عن علّته التامّة «1».

و العجب منه أنّه ناقش في التفسير المعروف نظراً إلى أنّ استلزام الوجود للعدم محال، سواء كان بنحو الاقتضاء، أو بنحو الشرط، أو بنحو المعدّ؛ لأنّ العدم ليس بشي ء حتّى يكون أثر المقتضي، أو محتاجاً إلى فاعل أو قابل، أو إلى مؤثِّر «2»، مع أنّه اختار شرطيّة العدم في كلامه المذكور، فإنّ العدم كيف يعقل أن يكون مصحّحاً لفاعلية الفاعل أو متمّماً لقابلية القابل، حتّى يكون عدم المانع شرطاً لتأثير السبب، أو يقال: إنّ كلّ ما كان عدمه شرطاً لا دليل على كون وجوده مانعاً.

الثالث: الفرق بين الشرط و المانع، بأنّه يعتبر في الأوّل إحرازه و يكفي في الثاني عدم إحرازه محلّ نظر بل منع، فإنّ المانع أيضاً لا بدّ من إحراز عدمه، و كيف يكفي مجرّد الشكّ في ثبوت الممنوع، مع أنّ المانع أمر واقعي كما هو المفروض؟ نعم، يكفي إحراز عدمه

بسبب الأصل، و لا يحتاج إلى اليقين أو الطريق المعتبر، و هذا يجري في الشرط أيضاً، فلم يتحقّق الافتراق بينهما من هذه الجهة.

نعم، حيث إنّ العدم يكون مطابقاً للأصل غالباً بخلاف الوجود يكون إحراز العدم بالأصل أمراً سهلًا بخلاف إحراز الوجود.

الأمر الثالث: أنّ العبرة في الشرط المذكور إنّما هو بالوثوق بالحصول في اليد في زمان استحقاق التسليم، فلا ينفع الوثوق به حال العقد مع العلم بعدمه حال

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 254 255.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 254.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 36

..........

______________________________

استحقاق التسليم، بل و مع عدم العلم و الوثوق به حاله، و يترتّب على ذلك عدم اعتبار هذا الشرط أصلًا فيما إذا كانت العين المبيعة أو المستأجرة في يد المشتري أو المستأجر، و كذا فيما لا يستحقّ فيه التسليم رأساً، كما إذا اشترى من ينعتق عليه، فإنّه ينعتق بمجرّد الشراء و لا سبيل لأحد عليه أصلًا.

و ربما نوقش في هذا الفرض بأنّ انعتاق المبيع على المشتري الموجب لعدم استحقاقه التسليم من أحكام البيع و آثاره، و لا يكاد يترتّب عليه آثاره إلّا إذا كان واجداً لشرائط الصحّة، و منها القدرة على التسليم، فكيف يسقط ما يعتبر في صحّته بما يترتّب عليها من الآثار.

و لكنّ المناقشة مدفوعة بقصور الدليل عن الدلالة على الاعتبار في مثل هذا الفرض، و بعبارة اخرى انعتاق المبيع على المشتري الموجب لعدم استحقاقه التسليم و إن كان من أحكام البيع و آثاره، إلّا أنّ الدليل الدالّ على اعتبار القدرة على التسليم في صحّة البيع و كونها من شرائطها لا يدلّ على ذلك في مثل المقام؛ لعدم كون البيع غررياً أصلًا لتحقّق الانعتاق

بمجرّده.

و كذا لا يعتبر هذا الشرط فيما إذا لم يستحقّ التسليم بمجرّد العقد، إمّا لاشتراط تأخيره مدّة، و إمّا لتزلزل العقد كما إذا اشترى فضولًا، فإنّه لا يستحقّ التسليم في الأوّل إلّا بعد مجي ء المدّة، و في الثاني إلّا بعد إجازة المالك، فلا تعتبر القدرة على التسليم قبلهما.

بقي الكلام في هذا المقام في سائر الأُمور التي اعتبرها في المتن في العين المستأجرة، فنقول: أمّا اشتراط كونها مملوكة أو مستأجرة فهو يبتني على مسألة الفضولي المتقدّمة في البيع، فإن قلنا ببطلانها من رأس فلا تصحّ إجارة مال الغير رأساً، و إن قلنا بالصحّة و التوقّف على الإجازة فتصحّ معها، و أمّا سائر الشرائط

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 37

..........

______________________________

و الأُمور فقد ذكر المحقّق الإصفهاني قدس سره: إنّه لا حاجة إلى هذه الإضافات، لأنّ بعضها من مقوّمات الإجارة و بعضها مندرج في أحد الشرائط السابقة أو اللّاحقة، أمّا مسألة إجارة الخبز للأكل فهي خارجة عن حقيقة الإجارة؛ لأنّ المنافع حيثيات و شؤون للعين تستوفى منها تدريجاً، و ليس للخبز هذا الشأن، و أكله إتلافه لا استيفاء شأن من شؤونه.

و أمّا إجارة الأرض للزراعة، فإنّ استيفاء المنفعة تابع لإمكانها في مدّة الإجارة، و حيث لا تصلح الأرض للزراعة فعلًا فهي غير واجدة لهذه المنفعة، و الكلام في شرائط نفوذ الإجارة لا في مقوّمات حقيقة الإجارة، فما لا منفعة له لا تعقل في حقّه حقيقة الإجارة.

و أمّا مسألة كنس الحائض فهي منفعة غير مباحة، و إذا عمّمنا المملوكية إلى ملك التصرّف فهي لا تملك هذه المنفعة من نفسها حتّى تملّكها، فهي داخلة في سائر الشرائط «1».

[قال المؤلّف دام ظلّه في كتاب الإجارة الثاني]: ما

تصحّ إعارتها تصحّ إجارتها و هذه القاعدة معروفة من زمن الشيخ رحمه الله إلى هذه الأزمنة، و قد حكي عن المبسوط «2» و السرائر «3» نفي الخلاف فيها، و عن الغنية «4» نفي الخلاف

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 46 47.

(2) المبسوط: 3/ 221.

(3) السرائر: 2/ 456 قال فيه: «بلا خلاف، بل الإجماع منعقد على ذلك».

(4) غنية النزوع: 285.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 38

..........

______________________________

ممّن يعتدّ به و الإجماع أيضاً، و كذا عن الخلاف «1»، و قد وقع التصريح بها في الشرائع «2» و النافع «3» و التذكرة «4» و التحرير «5» و الإرشاد «6» و غيرها «7».

و المهمّ في هذا المقام أنّ هذه القاعدة هل هي قاعدة شرعية دلّ عليها دليل شرعي من نصّ أو غيره، حتّى يتكلّم في مفادها و يجوز التمسّك بها في موارد الشكّ في صحّة إجارة شي ء بعد الفراغ عن صحّة إعارته، أو أنّها قاعدة اصطيادية مأخوذة من ملاحظة موارد الإعارة و الإجارة، نظراً إلى تقاربهما من حيث عدم نقل العين، و كون الغرض الانتفاع بالمنافع و إن كان بينهما فرق من جهة ثبوت العوض في الإجارة دونها، و من جهة كون الإجارة مؤثِّرة في ملكيّة المنفعة و الإعارة في ملكيّة الانتفاع دون المنفعة، و لذا لا يجوز إجارة العين المستعارة، و من غيرهما من الجهات الأُخر؟ و الظاهر هو الوجه الثاني و أنّه لم يقم دليل شرعي على الملازمة، فلا مجال حينئذٍ لتفصيل الكلام فيها و النقض و الإبرام لعدم حجّيتها، و لكنّه حيث وقع التعرّض لها في عبارات القوم فنحن نتعرّض لها إجمالًا و نقول:

إنّ هذه القاعدة حيث تكون مذكورة بعنوان الضابطة و

لازمها حينئذٍ كليّة العكس؛ أعني ما لا تصحّ إعارتها لا تصحّ إجارتها، فلذا قد أورد عليها

______________________________

(1) الخلاف: 3/ 485 مسألة 1.

(2) شرائع الإسلام: 2/ 179.

(3) المختصر النافع: 247.

(4) تذكرة الفقهاء: 2/ 295.

(5) تحرير الأحكام: 1/ 242.

(6) إرشاد الأذهان: 1/ 425.

(7) كقواعد الأحكام: 2/ 282، و رياض المسائل: 6/ 17.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 39

..........

______________________________

بعدم كونها جامعة و مانعة أصلًا و عكساً؛ لتصريح الشيخ رحمه الله في الخلاف «1» و المبسوط «2» بعدم صحّة إجارة حائط مزوّق للنظر إليه و التفرّج و التعلّم منه؛ لأنّ المنع قبيح فأُجرته قبيحة، مع أنّ هذه العلّة لا تجري في العارية كما هو واضح، و قد صرّح الحلّي بصحّة إعارة الدراهم و الدنانير، و قوّى في آخر كلامه عدم صحّة إجارتهما «3»، و قد حكى المحقّق الأردبيلي عن التذكرة و غيرها الإجماع على عدم صحّة إجارة المنحة للحلب «4»، و إن ناقش فيه في مفتاح الكرامة و قال: قد تتبّعنا التذكرة فرأيناه قد ذكر في عدّة مواضع أنّه لا يجوز استئجار الشاة للحلب «5»، من دون حكاية إجماع صريح و لا ظاهر، و كذلك غير التذكرة «6» «7»، انتهى. و قد صرّحوا بجواز استئجار المرأة للإرضاع و الحرّ للعمل، مع أنّه لا تجوز إعارتهما.

و لأجل ذلك صرّح في جامع المقاصد «8» بأنّ هذه القاعدة أكثرية، و قيّد في التنقيح عبارة النافع بقوله: مع بقاء عينه «9»، و في المسالك عبارة الشرائع بقوله: بحسب الأصل أي القاعدة «10»، و كذا في غيرهما «11»؛

______________________________

(1) الخلاف: 3/ 501 مسألة 24.

(2) المبسوط: 3/ 240.

(3) السرائر: 2/ 475.

(4) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 68.

(5) تذكرة الفقهاء: 2/ 210 و

296.

(6) كقواعد الأحكام: 2/ 287.

(7) مفتاح الكرامة: 7/ 82.

(8) جامع المقاصد: 7/ 87.

(9) التنقيح الرائع: 2/ 255.

(10) مسالك الأفهام: 5/ 175.

(11) كاللمعة الدمشقية: 94، و مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 67.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 40

..........

______________________________

و لأجل ذلك أيضاً صرّح المحقّق الرشتي رحمه الله «1» بأنّه لا يراد بذلك إعطاء الميزان و بيان الضابط، بل المراد هو بيان اشتراط صحّة إجارة الأعيان المملوكة بما يشترط به العارية، و هو كونها ذات منفعة مقصودة و أنّ المراد بالموصول كلّ عين مملوكة، و هذا لا ينافي أوسعية دائرة الإجارة من حيث ثبوتها في غير الأعيان المملوكة أيضاً و لا اشتراطها في الأعيان بشروط زائدة.

هذا، و التحقيق أنّ هذه القاعدة على فرض ثبوتها لا مانع من الأخذ بمقتضى ظاهرها، نظراً إلى أنّه لا دليل على المنع من الإجارة في الموارد المنقوضة، فإنّه لم يقم دليل على المنع من إجارة المنحة للحلب، و أيّ فرق بينه و بين إجارة الفحل للضراب و نحوها، و دعوى عدم بقاء العين فيها و هو شرط في صحّة الإجارة مدفوعة بأنّ العين المستأجرة هي المنحة، و هي باقية، و اللّبن إنّما يعدّ من منافعها، و مجرّد كون المنفعة هنا عيناً لا يمنع عن ذلك؛ لأنّ العين التي تعتبر بقاؤها هي ما اشتملت على المنفعة لا نفسها، و قد عرفت أنّ ما حكاه المقدس الأردبيلي عن التذكرة من الإجماع على عدم الجواز غير ثابت؛ لعدم حكاية إجماع فيها صريحاً و لا ظاهراً، كما ذكره صاحب المفتاح.

و كذا لا دليل على المنع من العارية في الموارد المنقوضة، فإنّ عدم تعارف استعارة المرأة للإرضاع و الحرّ للأعمال لا يوجب المنع، إذ

لم يقم دليل عليه بعد اجتماع الشروط المعتبرة في العارية فيها، فالإنصاف عدم تمامية شي ء من تلك النقوض، لكن قد عرفت أنّه لا فائدة في البحث عن هذه القاعدة بعد عدم كونها قاعدة شرعية؛ لعدم الدليل عليها مضافاً إلى

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 44.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 41

..........

______________________________

ما مرّ من اختلافهم في بيانها إطلاقاً و تقييداً، ضرورة أنّه لو كانت قاعدة شرعيّة لم يكن مجال لتقييدها من دون دليل عليه كما هو واضح، و لعلّ هذا هو السرّ في عدم تعرّض المحقّق الأصفهاني لهذه القاعدة أصلًا. [انتهى كلامه دام ظلّه من كتاب الإجارة الثاني].

المقام الثاني: فيما يعتبر في المنفعة، و هي أُمور متعدّدة أيضاً:

الأوّل: كونها مباحة، فلا تصحّ إجارة الدكّان لإحراز المسكرات أو بيعها و لا الدابّة و السفينة لحملها، و لا الجارية المغنّية للتغنّي و نحو ذلك.

و قد صرّح المحقّق قدس سره في الشرائع «1» بأنّه مع عدم وجود هذا الشرط لا تنعقد الإجارة، و عليه فهو من الشرائط المعتبرة في أصل الصحّة و الانعقاد، فما في شرح المحقّق الرشتي قدس سره عليه من تعليل عدم الانعقاد: بأنّ المحرّم غير مملوك للمؤجر، و من شرائط الإجارة ملكيّة المنفعة و وجودها، و أنّه كان على المصنّف ذكرهما أوّلًا «2»، يمكن الإيراد عليه بأنّ اعتبار كون المؤجر مالكاً للمنفعة إنّما هو في لزوم العقد لا في أصل الصحّة و الانعقاد؛ لعدم كون المعاملات الفضولية باطلة عنده من رأس، بل موقوفة على الإجازة، و عليه فاعتبار الإباحة يغاير اعتبار ملكيّة المؤجر، إلّا أن يقال إنّ مراده من ذلك عدم كون المنفعة المحرّمة مملوكة أصلًا، لا للمؤجر و لا لغيره، و

ذكر المؤجر ليس لأجل تخصيص عدم المملوكية به، ضرورة أنّه إذا لم تكن المنفعة المحرمة مملوكة لمالك العين فكيف يمكن أن تكون مملوكة لغيره، و من المعلوم أنّ اعتبار أصل ملكيّة المنفعة إنّما هو في الانعقاد

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 186.

(2) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 290.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 42

..........

______________________________

و الصحّة دون اللزوم.

و كيف كان، فالظاهر اتّفاق أصحابنا الإماميّة رضوان اللّٰه عليهم «1» على اعتبار هذا الشرط في صحّة الإجارة، و أنّه لا تنعقد مع حرمة المنفعة. نعم، عن الشهيد رحمه الله «2»: أنّه نسب إلى ابن المتوج القول بالتحريم و انعقاد الإجارة، كما عن أبي حنيفة و الشافعي من العامّة «3».

و الكلام في هذا البحث قد يقع فيما هو مقتضى القواعد، و قد يقع فيما يستفاد من الروايات الواردة في الباب:

أمّا الأوّل: فقد استدلّ على اعتبار هذا الشرط بلحاظه بوجوه:

منها: أنّ المنفعة المحرّمة لا تكون مملوكة بوجه، و لا يتعلّق بها ملك المؤجر حتّى يملكها غيره.

و يرد عليه: أنّه لم يقم دليل على تقابل الحرمة و الملكيّة و تنافيهما و عدم إمكان اجتماعهما، و ما ذكره المستدل مجرّد ادّعاء من دون بيّنة و برهان، مع أنّه في مثل الدار و الدكّان تكون المنفعة من شؤون العين القائمة بها، و المعروض للحرمة هو عمل المكلّف القائم به، فلا تكون المنفعة معروضة للحرمة حتّى تنافي مع الاتّصاف بالملكية، و في مثل الأجير و العمل المستأجر عليه يمكن أن يقال: بأنّ الحرمة تلائم الملكيّة و تؤيّدها، لا أنّها تنافيها و تضادّها، نظراً إلى أنّ مرجع ملكيّة العمل إلى كونه عملًا له، و له إضافة إليه يمكنه إيجاده و يعدّ من شؤونه

و من الأُمور القائمة به، و هذه الجهات لها دخل في الاتصاف بالحرمة، فإنّه لو لم يكن عملًا له و مضافاً إليه

______________________________

(1) راجع الخلاف: 3/ 508 مسألة 37، و غنية النزوع: 285، و نهج الحقّ و كشف الصدق: 508.

(2) حكى عنه في مفتاح الكرامة: 7/ 135.

(3) الخلاف: 3/ 508 مسألة 37، المبسوط للسرخسي 16/ 38.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 43

..........

______________________________

لما كان وجه لتوجّه التحريم إليه و اتّصافه بكونه فاعلًا للحرام، فالملكية لا تنافي الحرمة بوجه، بل هي دخيلة في ترتّبها و ثبوتها.

و منها: أنّ المنفعة المحرّمة لا ماليّة لها أصلًا، فلا تكون قابلة للمعاوضة عليها.

و يرد عليه: ما عرفت من عدم قيام الدليل على تقابل الحرمة و المالية، و النهي عن إيجادها في مثل العمل المستأجر عليه لا يرجع إلى سلب المالية و نفي كونها متّصفة بها، بل مرجعه إلى النهي عن إيجاد ما هو مال لأجل الملاك المقتضي للنهي، كما هو ظاهر.

و منها: أنّ حرمة المنفعة تسلب القدرة شرعاً، و الممنوع شرعاً كالممتنع عقلًا، و قد مرّ أنّ القدرة على التسليم من شرائط صحّة المعاوضة و نفوذها.

و فيه: ما عرفت في مبحث اعتبار القدرة على التسليم من أنّه لا منافاة بين ما هو المعتبر من القدرة بلحاظ دليل الغرر، و بين اتصاف المنفعة بكونها محرّمة.

و منها: قوله تعالى وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ .. «1» حيث إنّه يدلّ على النهي عن أكل المال بالباطل، و ظاهره الحكم الوضعي بمعنى كونه إرشاداً إلى الفساد و البطلان. و ضعف الاستدلال به على المقام ظاهر.

و أمّا الثاني: فقد ورد في المنفعة المحرّمة روايتان:

إحداهما: رواية ابن أُذينة قال: كتبت إلى أبي

عبد اللّٰه عليه السلام: أسأله عن الرجل يؤاجر سفينته و دابّته ممّن يحمل فيها أو عليها الخمر و الخنازير؟ فقال: لا بأس «2».

ثانيتهما: ما عن صابر أو جابر، قال: سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن الرجل يؤاجر

______________________________

(1) سورة البقرة 2: 188.

(2) الكافي: 5/ 227 ح 6، التهذيب: 6/ 372 ح 1078، الاستبصار: 3/ 55 ح 180، وسائل الشيعة: 17/ 174، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به ب 39 ح 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 44

..........

______________________________

بيته فيباع فيه الخمر؟ قال: حرام أُجرته (أجره خ ل) «1».

و قد جمع المشهور بين الروايتين بحمل الاولى على ظاهرها؛ و هي الإجارة للحمل ممّن يفعل ذلك لا الإجارة لحمل الخمر و الخنزير، و الثانية على الإجارة لهذا الغرض «2» و إن كان هذا الحمل مخالفاً لظاهرها، إلّا أنّ الجمع بينهما يعينه كما صنعوا نظيره في باب البيع، حيث حملوا الأخبار الدالّة على صحة بيع العنب ممّن يجعله خمراً على ما إذا لم يكن البيع مقيّداً بهذه الغاية، و الأخبار الناهية على ما إذا كان لهذه الغاية «3».

و أمّا ما ورد في العمل فهي رواية تحف العقول المعروفة، المشتملة على قوله عليه السلام: و كلّ أمر منهيّ عنه من جهة من الجهات فمحرّم على الإنسان إجارة نفسه فيه أو له أو شي ء منه أو له ..

و قد ورد قبل هذه الفقرة قوله عليه السلام: فأمّا وجوه الحرام من وجوه الإجارة؛ نظير أن يؤاجر نفسه على حمل ما يحرم أكله أو شربه، أو يؤاجر نفسه في صنعة ذلك الشي ء .. «4»، و مع صراحة هذه الرواية في حرمة الاستئجار للعمل المحرّم لا يبقى مجال لما

عن مفتاح الكرامة من قوله: و لا أجد ذلك يعني الاستئجار للعمل المحرّم في أخبارنا. نعم، يستفاد ذلك من خبر جابر «5». و لعلّه لم يعتمد على رواية

______________________________

(1) الكافي: 5/ 227 ح 8، التهذيب: 6/ 371 ح 1077 و ج 7/ 134 ح 593، الاستبصار: 3/ 55 ح 179، وسائل الشيعة: 17/ 174، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به ب 39 ح 1.

(2) راجع التهذيب: 6/ 372، و الاستبصار: 3/ 56، و مجمع الفائدة و البرهان: 8/ 46 47، و رياض المسائل: 5/ 15.

(3) كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 1/ 123 125 و 129.

(4) تحف العقول: 334، وسائل الشيعة: 19/ 101، كتاب الإجارة ب 1 ح 1.

(5) مفتاح الكرامة: 7/ 135 136.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 45

..........

______________________________

تحف العقول، و إلّا فمن البعيد أن لا يكون مطّلعاً عليها.

ثمّ إنّه أورد على الجمع المشهور في باب البيع بوجهين:

أحدهما: ما أفاده سيّدنا العلّامة الأُستاذ الماتن دام ظله فيما صنّفه في المكاسب المحرّمة: من أنّ الروايات الدالّة على جواز بيع العنب ممّن يجعله خمراً مخالفة للكتاب «1» الدالّ على النهي عن التعاون على الإثم، و للسنّة المستفيضة الحاكية للعن رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله الخمر و غارسها «2» .. و لحكم العقل، و لروايات النهي عن المنكر، بل مخالفة لأُصول المذهب، و لقداسة مقام المعصوم عليه السلام، حيث إنّ الظاهر منها أنّ الأئمّة عليهم السلام كانوا يبيعون تمرهم ممّن يجعله خمراً و شراباً خبيثاً، و هو ممّا لا يرضى به الشيعة الإمامية، كيف! و لو صدر هذا العمل من أواسط الناس كان يعاب عليه، فالمسلم بما هو مسلم و الشيعي بما هو

كذلك يرى هذا العمل قبيحاً مخالفاً لرضى الشارع، فكيف يمكن صدوره من المعصوم عليه السلام «3»، و على تقدير رفع اليد عمّا ذكر نقول: إنّها معارضة مع ما يدلّ على المنع عن بيع الخشب ممّن يصنعه صليباً أو صنماً «4».

و مع رواية صابر المتقدّمة، الواردة في الإجارة، و الترجيح لهذه الروايات بالوجوه المذكورة.

و عليه فلا محيص من الالتزام بالحرمة مطلقاً، و لكنّها لا تقتضي فساد

______________________________

(1) سورة المائدة 5: 2.

(2) الكافي: 6/ 398 ح 10 و 429 ح 4، الفقيه: 4/ 4 ح 1، وسائل الشيعة: 17/ 224، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به ب 55 ح 3 و 4 و 5.

(3) المكاسب المحرّمة للإمام الخميني: 1/ 146 147.

(4) وسائل الشيعة: 17/ 176، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به ب 41.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 46

..........

______________________________

المعاملة، سواء وقعت معاطاة أو بالصيغة، و إن كان بينهما فرق من بعض الوجوه.

ثانيهما: ما أفاده المحقّق الإصفهاني قدس سره في كتاب الإجارة، و حاصله: أنّ الأعيان على قسمين:

منها: ما تتمحّض جهة الانتفاع به في الحرام كالخمر و الخنزير، فإنّ المنفعة المترقّبة من الاولى الشرب و من الثاني الأكل و هما محرّمان.

و منها: ما لا يكون كذلك، كالأعيان المباحة التي يمكن الانتفاع بها على جهة الحلال و الحرام كالعنب، فيؤكل تارةً و يعمل خمراً اخرى، و كالخشب يجعل سريراً تارةً و صليباً اخرى، و قد استفيد من رواية تحف العقول أنّ ما تمحّض في الجهة المحرّمة لا يجوز إيقاع أيّ عقد عليه، فيفهم منه أنّ تمحّضه في الانتفاع المحرّم يوجب سقوطه عن المالية شرعاً؛ لتقوّمها بالمنفعة الخاصّة به، و المفروض أنّ الشارع أسقط هذه المنفعة

عن درجة الاعتبار، و أنّ ما لم يتمحّض في الجهة المحرّمة باق على ماليّته، و إن انتفع به المشتري مثلًا في جهة الحرام، و من البيّن أنّ قصد الغاية المحرّمة لا يضيّق دائرة العين، كليّة كانت أو شخصيّة، كما أنّ المفروض عدم انحصار جهة الانتفاع به في الحرام.

و مجرّد قصد الغاية المحرّمة لا يوجب إلّا تحقّق عنوان الإعانة على الإثم، و البيع مع هذا العنوان و إن كان حراماً إلّا أنّ مثل هذه الحرمة لا يوجب فساد البيع، و ليس في أخبار باب بيع العنب رواية تدلّ على حرمة بيع العنب ليعمل خمراً، بل الموجود حرمة بيع الخشب ممّن يعمل صنماً أو صليباً «1»، مع دلالة الروايات المستفيضة

______________________________

(1) وسائل الشيعة: 17/ 176، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به ب 41.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 47

..........

______________________________

على جواز بيع العنب ممّن يعمل خمراً «1»، بل على جواز بيع الخشب ممّن يعمله برابط «2»، فحمل المشهور على التفصيل بين قصد الغاية المحرّمة و عدمه بلا وجه «3». هذا ما أفاده في مورد البيع.

و يرد عليه: أنّ عدم تمحض جهة الانتفاع بالعين في المنفعة المحرّمة و إن كان يوجب عدم سقوطه عن المالية شرعاً، و كذا قصد الغاية المحرّمة و إن كان لا يؤثّر في تضيق دائرة العين، كليّة كانت أو شخصية، إلّا أنّ ذلك لا يمنع من تعلّق النهي ببيعه مطلقاً، أو مع الاقتران بقصد الغاية المحرّمة، فإنّ ملاك النهي و تعلّق التحريم لا يدور مدار المالية وجوداً و عدماً، كما أنّه لا ينحصر بعنوان الإعانة على الإثم و حينئذٍ فيبقى عليه هذا السؤال؛ و هو أنّ ما يدلّ على النهي عن

بيع الخشب ممّن يعمل صنماً أو صليباً على ماذا يحمل؟ و كيف يجمع بينه و بين ما يدلّ على جواز بيع العنب ممّن يعمل خمراً؟ فهل يجمع بينهما باختلاف المورد، كما أفاده الشيخ الأعظم قدس سره «4»، و جعله قولًا فصلًا لو لم يكن قولًا بالفصل؟ أو بوجه آخر غير مذكور في كلامه. نعم، إيراده على المشهور بأنّ الجمع بنحو التفصيل بلا وجه حقّ؛ لعدم الشاهد عليه.

مع أنّه في صحيحة عمر بن أُذينة جمع بين الحكم بالجواز في البرابط و النهي في الصلبان، حيث قال: كتبت إلى أبي عبد اللّٰه عليه السلام: أسأله عن رجل له خشب فباعه ممّن يتّخذ برابط؟ فقال: لا بأس به، و عن رجل له خشب فباعه ممّن يتّخذ

______________________________

(1) وسائل الشيعة: 17/ 229، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به ب 59.

(2) وسائل الشيعة: 17/ 176، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به ب 41 ح 1.

(3) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 248 249.

(4) كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 1/ 131 132.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 48

..........

______________________________

صلباناً؟ قال: لا «1».

و من المعلوم أنّ الفارق بحسب هذه الصحيحة ليس وجود القصد و عدمه، بل كونه متّخذاً برابط أو صلباناً، فكيف يجمع بين الروايات بالنحو المشهور؟! كما أنّه بهذه الصحيحة يقع الإشكال فيما أفاده سيّدنا الأستاذ أيضاً، فإنّ إلغاء روايات الجواز نظراً إلى الوجوه التي أفادها لا يلائم مع الجمع بينه و بين النهي في رواية واحدة كما في الصحيحة، إلّا أن يلتزم بإلغاء صدرها أيضاً، و لكنّه لا يناسب مع ما هو المستفاد منها من كون الفارق اختلاف المحرّمات، و وقوع بعضها في مرتبة من الاهتمام دون البعض الآخر.

و بعبارة اخرى الصحيحة ناظرة إلى التفصيل و حاكمة بالفرق بين الصورتين، و معه لا يبقى مجال للإلغاء كما لا يخفى.

و بالجملة: هذه الصحيحة شاهدة على ما أفاده الشيخ الأعظم ممّا عرفت، و استبعاد التفصيل بين الصليب و الخمر مدفوع بما أفاده المستبعد في آخر كلامه من أنّ الصليب و إن كان عبارة عمّا يصنع شبيه ما صلب به المسيح على زعمهم و تخيّلهم إلّا أنّ صيرورته شعاراً لهم أوجبت الاهتمام به، و تحريم التسبّب إليه زائداً على غيره «2».

و ما أبعد بين ما أفاده سيّدنا الأُستاذ في مقام الجمع بين الروايات، و بين ما أفاده بعض الأعلام من أنّه على فرض تماميّة عدم الفصل بين موارد الروايات المجوّزة و المانعة يكون المقام من قبيل تعارض الدليلين، فيؤخذ بالطائفة المجوّزة؛ لموافقتها لعمومات الكتاب، كقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «3» و أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ «4» و تِجٰارَةً

______________________________

(1) الكافي: 5/ 226 ح 2، التهذيب: 6/ 373 ح 1082 و ج 7: 134 ح 590، وسائل الشيعة: 17/ 176، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به ب 41 ح 1.

(2) المكاسب المحرّمة للإمام الخميني: 1/ 148.

(3) سورة المائدة 5: 1.

(4) سورة البقرة 2: 275.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 49

..........

______________________________

عَنْ تَرٰاضٍ «1» «2» و تمام الكلام في باب البيع موكول إلى محلّه.

و أمّا الإجارة التي هي محلّ البحث هنا وردت في خصوصها روايات فالظاهر اختلاف حكمها مع البيع و عدم جواز قياس أحدهما بالآخر؛ لأنّ الأعمال ليست كالأعيان بحيث لا تكون قابلة للتقييد و التضييق، بل هي قابلة لأن تصير حصّة خاصّة كالكتابة المقيّدة بنسخ كتب الضلال، و الحمل المقيّد بكونه حراماً كحمل الخمر و الخنزير

مثلًا، و كذا المنافع، فإنّها أيضاً قابلة للتوسعة و التضييق، فمع التقييد بالجهة المحرّمة تكون هذه الحصّة كالخمر و الخنزير في سقوطها عن المالية شرعاً. نعم، لا بدّ من الجمع بين الروايات الواردة في خصوص الإجارة، و قد عرفت أنّ الجمع بالكيفية المشهورة ممّا لا شاهد له أصلًا.

و التحقيق أن يقال: أمّا رواية تحف العقول الواردة في الإجارة على الأعمال «3» فلا معارض لها فيه، فلا محيص عن الالتزام بالحرمة في باب الأعمال؛ لأنّها متلقّاة بالقبول عندهم.

و أمّا الروايتان المتقدّمتان «4» الواردتان في المنافع فيمكن الجمع بينهما بحمل الاولى على الحكم التكليفي، و الثانية على الحكم الوضعي؛ لأنّ الحكم بحرمة الأُجرة في الثانية صريح في البطلان و عدم الانعقاد، و أمّا نفي البأس الواقع في الرواية الأُولى و إن كان ظاهره أيضاً الصحّة و النفوذ، إلّا أنّ الظهور لا يقاوم الأظهر و النص، فيحمل بقرينة المقابل على خلاف الظاهر، و يحكم بكون المراد هو نفي

______________________________

(1) سورة النساء 4: 29.

(2) مصباح الفقاهة: 1/ 175.

(3) تقدّمت في ص 44.

(4) في ص 43 44.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 50

..........

______________________________

البأس بالنظر إلى التكليف، و لا ينافي البطلان و عدم النفوذ.

و على تقدير دعوى كون هذا الجمع تبرّعياً و لا شاهد عليه و لا يكون مقبولًا عند العقلاء نقول: لا بدّ من ترجيح الرواية الثانية؛ لكونها موافقة للمشهور «1» بل المجمع عليه «2»، و قد ثبت في محلّه أنّ الشهرة الفتوائية أوّل المرجّحات، و على كلا التقديرين يثبت المطلوب؛ و هو فساد الإجارة مع حرمة المنفعة و عدم حلّيتها.

ثمّ إنّه بناءً على لزوم الأخذ بمقتضى الرواية الدالّة على الفساد لا بدّ من الالتزام بفساد

الإجارة، و لو مع عدم تحقّق التضييق و التقييد بالجهة المحرّمة، فإذا آجر بيته ممّن يبيع فيه الخمر تكون الإجارة فاسدة و الأُجرة محرّمة، و لو مع عدم التقييد ببيع الخمر فيه، و عدم تحقّق القصد و التوصّل بالإجارة إلى وقوع الأمر المحرّم، بل هذه الصورة هي مورد الرواية، فإنّه لا يكاد يتّفق من المسلم مثل هذا التقييد، خصوصاً المسلم الذي يكون متقيّداً بالأحكام الشرعية، بل لا يبعد أن يقال بشمول الرواية لما إذا استفاد المستأجر المنفعة المحرّمة و لو لم يكن المؤجر عالماً به، بل و لا محتملًا له أصلًا؛ لأنّ إجارة البيت الواقعة في الرواية مطلقة، و مبايعة الخمر فيه أمر متفرّع عليه خارجاً، و هو يصدق مع عدم العلم، بل و مع عدم الاحتمال أيضاً، فتدبّر. هذا تمام الكلام في اعتبار إباحة المنفعة.

الثاني: من الأُمور المعتبرة في المنفعة أن تكون متموّلة يبذل بإزائها المال عند العقلاء، و الوجه فيه أنّ الإجارة من المعاوضات المالية عندهم، و قد مرّ أنّ الشارع لم يتصرّف في حقيقة الإجارة، بل غاية الأمر أنّه اعتبر بعض الخصوصيّات غير المرعيّة

______________________________

(1) راجع رياض المسائل: 6/ 33 34، و الحدائق الناضرة: 21/ 552.

(2) راجع الخلاف: 3/ 508 مسألة 37، و غنية النزوع: 285.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 51

..........

______________________________

لدى العقلاء «1»، فلا بدّ أن تكون المنفعة متموّلة لئلّا يكون بذل المال بإزائها سفهاً.

[قال المؤلّف دام ظلّه في كتاب الإجارة الثاني]:

استئجار الدرهم و الدينار قد تعرّض في الشرائع «2» بعد اعتبار إباحة المنفعة في صحّة الإجارة لحكم استئجار الحائط المزوّق للتنزّه بالنظر إليه، و تردّد في الحكم بالجواز و العدم بعد ما حكى الأوّل و نسبه

إلى قائل غير معلوم، و هذا يشعر بل يدلّ على كون هذا من فروع اعتبار إباحة المنفعة، مع أنّه ليس الأمر كذلك، فإنّ التنزّه الحاصل بمجرّد النظر لا يكون فيه شبهة الحرمة؛ لأنّه من قبيل الاستظلال بالحائط بدون إذن مالكه، بل الشبهة على تقديرها إنّما هي مع عدم الإذن، و المفروض الاستئجار الملازم لثبوت الإذن، و الحقّ أنّ هذه المسألة نظير استئجار الدينار و الدرهم للتزيين و أشباهها، و كان ينبغي على صاحب الشرائع ذكرها في طيّ نظيرها.

و كيف كان، فقد ذهب المشهور إلى جواز استئجار الدينار و الدرهم «3»، و حكيت المخالفة لهم صريحاً عن ابن إدريس «4»، و عن جماعة آخرين التردّد في الجواز و عدمه «5»، و ما يستفاد من الكلمات في وجه المنع أمران

______________________________

(1) مرّ في ص 11.

(2) شرائع الإسلام: 2/ 186.

(3) الخلاف: 3/ 510 مسألة 41، المبسوط: 3/ 250، شرائع الإسلام: 2/ 185، تذكرة الفقهاء: 2/ 294، إرشاد الأذهان: 1/ 423، جامع المقاصد: 7/ 127، مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 22.

(4) السرائر: 2/ 479.

(5) كالعلّامة في قواعد الأحكام: 2/ 287، و نسب في الحدائق الناضرة: 21/ 609 الترديد إلى الشرائع و المختلف: 6/ 127 مسألة 27.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 52

..........

______________________________

أحدهما: عدم ثبوت أصل المنفعة، و لأجله لا يصحّ وقفهما.

ثانيهما: عدم كون منفعتهما متموّلة، و لأجله لا تضمن بغصبهما.

أمّا الأمر الأوّل: فقد أجاب عنه المحقّق الإصفهاني قدس سره بما ملخّصه: إنّ المنافع على قسمين: مقصودة و غير مقصودة، و المراد بالأُولى هي المنافع المترقّبة من الأعيان كلّ عين بحسبها، و هي المصحّحة لماليّة الأعيان، بحيث لولاها لم تكن العين ذات مالية، و بالثانية هي

المنافع الجزئية التي لا تناط مالية العين بوجودها، كالشمّ في التفّاح مع كون منفعته المقصودة هي الأكل، و حينئذٍ فمراد المانع من عدم ثبوت المنفعة إن كان عدم المنفعة رأساً فهو خلاف الواقع و خلاف المفروض، إذ الكلام فيما لو استأجر لمنفعة من المنافع كالتزيين و إن كان عدم المنفعة المقصودة فهو حقّ، إلّا أنّه لا دليل على اعتبار المنفعة المقصودة في باب الإجارة، و إن كانت معتبرة في باب البيع الذي هو مبادلة مال بمال؛ لأنّ الإجارة عبارة عن تمليك المنفعة، و هي مطلقة غير مقيّدة بما تكون مصحّحة لماليّة العين، فإنّه ربّما تكون المنفعة مع عدم كونها مقصودة للعقلاء يتعلّق بها غرض عقلائي يخرج المعاملة عن السفاهة.

و لذا ورد أنّ الأئمّة سلام اللّٰه عليهم كانوا أحياناً يستقرضون إظهاراً للغنى «1»، بل ربما يبعثون به إلى عمّال الصدقات إظهاراً لكونه زكاة أموالهم «2».

و أمّا عدم صحّة الوقف بلحاظ هذه المنافع غير المقصودة فغير مسلّم، بل السيرة العملية من صدر الإسلام إلى يومنا هذا على وقف بعض الأعيان لمجرّد التزيين، فهذا ثوب الكعبة فإنّه لمجرّد التزيين لا أنّه وقاية

______________________________

(1) راجع وسائل الشيعة: 5/ 9، كتاب الصلاة، أبواب أحكام الملابس ب 3.

(2) راجع وسائل الشيعة: 5/ 9، كتاب الصلاة، أبواب أحكام الملابس ب 3.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 53

..........

______________________________

لها عن الحرّ و البرد، و هذه القناديل المصوغة من الذهب و الفضّة المعلّقة في المشاهد المشرّفة ليست إلّا للتزيين، مع أنّ منافعها المترقّبة منها هي الإسراج و الإضاءة، و أمّا ما يقال بالنقض بإجارة الحرّ و أُمّ الولد مع أنّه لا يصحّ وقفهما فلا ملازمة بين الوقف و الإجارة، فهي غفلة

عن وجه الاستدلال، فإنّ الملازمة باعتبار وجود المنفعة و عدمها، لا دعوى الملازمة الكلّية حتّى ينتقض بهما، و يؤيّد ما ذكرناه من كفاية مطلق المنفعة في الإجارة كفايتها في العارية بلا خلاف ظاهراً، و قد ادّعي أنّ كلّ ما تصحّ إعارته تصحّ إجارته «1»، انتهى ملخّصاً.

و أمّا الأمر الثاني: فقد أجاب عنه المحقّق الرشتي قدس سره بعد منع الملازمة بين عدم الضمان و عدم كونها متموّلة مستشهداً له بمنافع الحرّ، حيث إنّها لا تضمن بالفوات تحت يد الغاصب مع جواز استئجاره بمنع عدم كونها متموّلة؛ نظراً إلى أنّه لا يكون معنى لمالية الشي ء إلّا كونه بحيث يبذل في مقابله المال، و أمّا كون ذلك متعارفاً بين الناس قبل البذل فلا، قال: و إن شئت قلت: إنّ المالية على قسمين: مالية جعلية تتحقّق باقتراح من يبذل في مقابله مالًا لحاجة عقلائية، و مالية منجعلة متحقّقة متعارفة بين الناس قبل اقتراح المقترح، و صحّة المعاملة بيعاً أو إجارةً أو نحوهما إنّما تتوقّف على أحدهما من غير فرق. نعم، فرق بينهما في الضمان، فإنّ الأوّل لا يضمن بخلاف الثاني «2» انتهى.

و أورد على هذا الجواب المحقّق الإصفهاني قدس سره بما يرجع إلى أنّ الاعتبارات العقلائية لا معنى لإناطتها باعتبار شخص لمسيس حاجته إلى

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 192 194.

(2) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 266.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 54

..........

______________________________

بذل المال بإزائه، فلا معنى لتقسيمها إلى قسمين: جعلية و منجعلة.

ثمّ أجاب نفسه عن الدليل تارةً بمنع الكبرى، و أنّ حقيقة الإجارة لغةً و عرفاً و شرعاً تمليك المنفعة من دون تقيّد بكونها مقصودة و لا كونها متموّلة، و الإجارة تغاير البيع من

هذه الجهة، فإنّ الغرض في البيع ينحصر بإقامة مال مقام مال، و في الإجارة ربّما يكون المصحّح للبذل تحصيل غرض عقلائيّ بالانتفاع بالعين، كما أنّه لا ملازمة بين صحّة الإجارة لهذا الغرض و ضمان المنفعة، حتّى يستكشف من عدم الضمان عدم المالية، فيحكم بعدم صحّة الإجارة، فإنّ الضمان عند حصول موجبه؛ من يد و استيفاء و إتلاف و إن كان منوطاً بمالية المضمون إلّا أنّ دعوى أنّ ما لا ضمان له لعدم كونه مالًا لا تصحّ إجارة مثله دعوى بلا بيّنة من لغة أو عرف أو شرع، و المراد من الملازمة بين الضمان و المالية و عدمه و عدمها هي الملازمة مع تحقّق موجبات الضمان؛ من يد أو استيفاء أو إتلاف، فالنقض بعمل الحرّ غير وارد؛ لأنّ عدم ضمانه ليس من ناحية عدم المالية، بل من ناحية عدم موجب الضمان.

و أُخرى بأنّ المنافع المقصودة حيث إنّها من لوازم وجود العين نوعاً، فهي مقدّرة الوجود دائماً بتبع وجود العين تحقيقاً، فهي مصحّحة لمالية العين بقول مطلق، و أمّا المنافع غير المقصودة فإنّها مقدّرة الوجود أحياناً عند مسيس الحاجة إليه، فهي مال في فرض خاصّ لا بقول مطلق، و الشاهد عليه أنّها مقوّمة عند العرف و بلحاظه يدخل فيها الغبن، و هذه القيمة ليست بالاقتراح كما في بذل المال بإزاء الخلع، فإنّه تابع لاقتراح الزوج، من دون أن يكون له في العرف و العادة ملاك و ميزان «1»، انتهى

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 194 195.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 55

..........

______________________________

ملخّص موضع الحاجة من كلامه زِيدَ في علوِّ مقامه.

ثمّ إنّ هذا كلّه بناءً على مسلك المشهور في باب الإجارة «1»، حيث

إنّ حقيقتها عندهم عبارة عن تمليك المنفعة في إجارة الأعيان، و أمّا بناءً على ما اخترناه سابقاً «2» من أنّ حقيقتها ترجع إلى نقل حقّ الانتفاع الثابت للمؤجر إلى المستأجر، فعدم صحّة الأمرين اللذين استند إليهما المانع واضح لا ارتياب فيه أصلًا، كما هو أوضح من أن يخفى. [انتهى الكلام من كتاب الإجارة الثاني].

الثالث «3»: أنّه إذا كانت للعين منافع متعدّدة، فإن كان الغرض متعلّقاً بواحدة منها فلا بدّ من تعيينها، فلو استأجر الدابّة لمنفعة خاصة من الحمل أو الركوب، أو إدارة الرحى و نحوها لا بدّ من التعيين في العقد لاختلاف الأغراض و الرغبات و المالية باختلاف المنفعة؛ لئلّا يتحقّق الغرر الناشئ عن الجهل، و إن كان الغرض متعلّقاً بالجميع فلا يلزم التعيين. نعم، في صحّة الإجارة في هذا الفرض مع ثبوت التضادّ بين المنافع كلام يأتي تفصيله في حكم الأجير الخاصّ إن شاء اللّٰه تعالى.

الرابع: أن تكون المنفعة معلومة، إمّا بتقديرها بالزمان المعلوم كسكنى الدار شهراً، أو الخياطة أو التعمير و البناء يوماً، و إمّا بتقدير العمل كخياطة الثوب المعيّن خياطة كذائية فارسية أو رومية، من غير تعرّض للزمان إن لم يكن دخيلًا في الرغبات، و إلّا فلا بدّ من تعيين منتهاه.

و الدليل على اعتبار المعلومية التي يكون المراد بها هو العلم المقابل للجهل نفي

______________________________

(1) تقدّم في ص 8 10.

(2) تقدّم في ص 8 10.

(3) أي من الأُمور المعتبرة في المنفعة.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 56

..........

______________________________

الخلاف، بل الإجماع بقسميه كما في الجواهر «1»، و حديث الغرر «2»، و بعض الروايات الخاصّة، مثل رواية أبي الربيع الشامي الواردة في الجواب عن سؤال الأرض، يريد الرجل أن يتقبّلها فأيّ

وجوه القبالة أحلّ؟ حيث قال عليه السلام: يتقبل الأرض من أربابها بشي ء معلوم إلى سنين مسمّاة، فيعمر و يؤدّي الخراج، فإن كان فيها علوج فلا يدخل العلوج في قبالته فإنّ ذلك لا يحلّ «3». مضافاً إلى بناء العقلاء الذين هم الأساس في باب المعاملات، فإنّهم لا يقدمون على بذل الأُجرة بإزاء منفعة مجهولة غير معلومة. و قد مرّ الكلام في هذه الوجوه عدا الرواية في بحث اعتبار معلومية العين المستأجرة.

و أمّا الرواية، فدلالتها على اعتبار المعلومية التي هي مراد المشهور «4» ممنوعة؛ لأنّ غاية مفادها اعتبار العلم مقابل الجهل المطلق، مع أنّ التعبير في السؤال بقوله: «أحلّ» ظاهر في عدم كون سائر الوجوه محرّمة إلّا أن يكون بصيغة الماضي المبني للمفعول، أو يقال بعدم كون المراد جهة الفضيلة، كما في غير واحد من الموارد التي استعملت فيها صيغة أفعل التفضيل.

و بالجملة: رفع اليد عمّا هو الشائع بينهم فتوًى و عملًا مشكل جدّاً، بل قيل: إنّ العامّة الذين اكتفوا بالمشاهدة في البيع وافقوا هنا على وجوب العلم بقدر المنفعة «5»، و إن كانت هذه المقايسة في غير محلّها، ضرورة أنّ الغرض في باب البيع تعلّق بنفس

______________________________

(1) جواهر الكلام: 27/ 260.

(2) تقدّم في ص 22.

(3) التهذيب: 7/ 201 ح 887، وسائل الشيعة: 19/ 60، كتاب المزارعة و المساقاة ب 18 ح 5.

(4) غنية النزوع: 285، شرائع الإسلام: 2/ 182، قواعد الأحكام: 2/ 291، رياض المسائل: 6/ 27.

(5) مفتاح الكرامة: 7/ 171، راجع المجموع للنووي: 15/ 333 334، و المغني لابن قدامة: 6/ 5 و 8، و البحر الرائق لابن نجيم: 7/ 507 508، و أسهل المدارك للكشناوي: 2/ 117.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة،

ص: 57

..........

______________________________

العين، فيمكن أن يكتفى فيها بالمشاهدة، و هذا بخلاف المقام فإنّ متعلّق الغرض إنّما هي المنفعة التي ليست بموجودة في الخارج بتمامها، بل توجد جزء فجزء، فلا معنى للاكتفاء بالمشاهدة فيها. هذا بالنظر إلى الكبرى.

و أمّا بلحاظ الصغرى، فلا بدّ من التنبيه فيه على أمر؛ و هو أنّ البحث في الموضوعات غير المستنبطة ليس من وظيفة الفقيه، بل اللّازم فيها الإرجاع إلى نظر العرف بنحو الإجمال، بل ربما يكون نظر الفقيه مخالفاً لنظر العرف، و يكون إظهاره موجباً للإغراء بالجهل، و عليه فاللّازم في المقام أن يقال: بأنّه تعتبر معلومية المنفعة من كلّ جهة له مدخلية في اختلاف القيمة و الرغبة، و من المعلوم أنّ معلومية كلّ شي ء بحسبه، فربما تكون بتقدير المدّة، و أُخرى بتقدير العمل، و ثالثة بهما، و رابعة بالمرّة و المرّات، و خامسة بغيرها من الطرق الأُخر، فإنّه لا ينحصر فيما ذكره الأصحاب، كما أنّ ما يكون العلم فيه بتقدير المدّة مثلًا، كسكنى الدار يكون هذا التقدير فيه رافعاً للجهالة من جهة.

و أمّا من الجهات الأُخر فلا بدّ أيضاً من أن تكون معلومة من تلك الجهات بالوصف أو غيره، فإنّه في مثل الدار التي تستأجر للسكنى، كما أنّه لا بدّ من أن تكون نفس الدار معلومة بالمشاهدة أو الوصف، و أن تكون المدّة مقدّرة بالشهر و الشهرين أو أزيد مثلًا، كذلك لا بدّ من معلومية عدد أفراد الساكنين قلّة و كثرة، و من معلومية كون الغرض هو سكنى نفسه و من يتعلّق به، أو كون الغرض إسكان الغير و جعل الدار فندقاً أو مدرسة مثلًا، فإنّه يختلف الأغراض بذلك جدّاً، و بسببها يتحقّق الاختلاف في القيمة اختلافاً فاحشاً.

و لأجل

ذلك لا محيص عمّا ذكرنا من الإرجاع إلى العرف و عدم التعرّض لبيان الطرق الرافعة للجهالة و تعيين الموارد لها، فإنّه كما عرفت ربما يكون موجباً للإغراء

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 58

..........

______________________________

بالجهل أ لا ترى أنّهم اكتفوا في مقام بيان معلومية المنفعة في مثل الدار المستأجرة للسكنى بتقدير المدّة فقط، مع أنّك عرفت في المثال أنّه لا يرتفع به إلّا الجهالة من جهة واحدة فقط، و حينئذٍ فربما يتخيّل أنّ تقدير المدّة فيه كاف في رفع الجهالة و انتفاء الغرر، نظراً إلى عدم تعرّض الأصحاب لغيره، مع أنّه من الواضح أنّه لا يكون هذا المعنى مراداً لهم أصلًا، فالأولى التجنّب عن ذلك و الإحالة إلى أهله.

ثمّ إنّه ممّا ذكرنا ظهر أنّ الأسوء من التعرّض لبيان الصغريات جعل الضابط لها في بعض المقامات كما في المقام، حيث حكي عن بعضهم «1» أنّه ذكر في مقام بيان الضابط أنّ المنفعة إذا كانت غير العمل، كالسكنى و نحوه يكون تقديره بتقدير الزمان خاصة، و إذا كانت عملًا صحّ تقديره بالمحل أو بالزمان أو بهما معاً، مضافاً إلى ما أورد عليه من النقض بالإرضاع نظراً إلى أنّه عمل، و لا يمكن تقديره إلّا بالزمان و النقض بضراب الفحل أيضاً، فإنّه لا يجوز تقديره بالزمان إلّا في ضراب الماشية، بل لا بدّ من تقديره بالعدد «2».

كما أنّ ما أفاده في «العروة» من لزوم تعيين الزمان أيضاً في مثل خياطة الثوب من الإجارة على الأعمال، كأن يقول: إلى يوم الجمعة «3»، لا يكاد يساعد عليه الدليل بنحو الإطلاق؛ لعدم مدخليّة الزمان غالباً فيما هو الغرض من الإجارة في مثل الخياطة، مضافاً إلى أنّه لو كان

التقدير بالزمان أيضاً شرطاً في صحّة هذا القسم من الإجارة كيف يمكن الحكم بالصحّة مع الإطلاق، كما ذكره بعد ذلك بقوله: و إن أطلق اقتضى التعجيل على الوجه العرفي «4»، فإنّ لازم ما أفاده أوّلًا

______________________________

(1) راجع السرائر: 2/ 457، و تحرير الأحكام: 3/ 85، و جامع المقاصد: 7/ 157، و الحدائق الناضرة: 21/ 550.

(2) الحاكي هو المحقّق الرشتي في كتاب الإجارة: 210.

(3) العروة الوثقى: 5/ 14 15 مسألة 5.

(4) العروة الوثقى: 5/ 15 مسألة 5.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 59

..........

______________________________

الحكم بالبطلان مع الإطلاق و عدم التقدير بالزمان كما هو ظاهر.

ثمّ إنّه لو قدَّر العمل و المدّة في الإجارة على الأعمال، فتارة يكون على نحو الظرفية؛ بأن كان الغرض متعلّقاً بوقوع ذاك العمل في ذاك الزمان، من دون ملاحظة التطبيق بينهما أوّلًا أو آخراً أو كليهما، و أُخرى يكون على نعت التطبيق بنحو من أنحائه الثلاثة. و على كلا التقديرين، تارة يكون الزمان مأخوذ بنحو التقييد و أُخرى يؤخذ بنحو الاشتراط، الذي هو التزام في التزام آخر. و على كلّ من التقادير إمّا أن يعلم بسعة الزمان للعمل، أو إمكان التطبيق بينهما، و إمّا أن يعلم الخلاف، و إمّا أن يكون مجهولًا.

و قد أفاد صاحب الجواهر قدس سره أنّه لا ريب في الصحّة مع العلم بسعة المدّة أو إمكان التطبيق، كما لا ريب في الفساد مع العلم بالقصور، أو عدم الإمكان للعجز عن العمل المفروض، قال: و الأقوى الصحّة في صورة الشكّ؛ لأنّ المسلّم خروجه من عموم الأدلّة معلوم العجز، خصوصاً فيما كان من قبيل الشرط «1».

و يرد عليه مضافاً إلى أنّ تعليل الفساد في صورة العلم بالقصور بالعجز عن

العمل ليس على ما ينبغي؛ لأنّه مع العلم بالقصور لا يكاد يتحقّق القصد من المتعاقدين، ضرورة أنّه كيف يتمشّى قصد إنشاء الإجارة ممّن يعلم بعجزه عن الإتيان بمتعلّقها، و هذا نظير بعث العاجز في باب التكاليف، فإنّه كيف يمكن صدور البعث الحقيقي ممّن يعلم بأنّ المبعوث غير قادر على المبعوث إليه، مع أنّ مجرّد العجز الواقعي حال الإجارة لم يقم دليل على اعتبار عدمه فيها، فإنّه إذا تحقّق منه الإنشاء في حال الغفلة عن عجزه، ثمّ زال العجز و تمكّن في ظرف العمل لم يدلّ دليل على بطلان هذه الإجارة-: أنّ التمسّك بعموم الأدلّة في صورة الشكّ من قبيل

______________________________

(1) جواهر الكلام: 27/ 261 262.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 60

..........

______________________________

التمسّك بالعام في الشبهة المصداقيّة للمخصّص، و هو غير جائز على ما هو التحقيق، إلّا أن يقال: إنّ عنوان العلم مأخوذ في المخصّص، و لكنّه ليس كذلك؛ لأنّ العنوان المأخوذ فيه هو العجز لا معلومه.

و التحقيق في هذا المقام ما أفاده المحقّق الإصفهاني قدس سره و إن كان مورد كلامه خصوص صورة التطبيق على المدّة ابتداءً و انتهاءً، إلّا أنّ الحكم لا يختصّ بهذه الصورة بل يجري في جميع الصور، و ملخّص ما أفاده أنّه مع تعلّق غرض عقلائيّ بالتطبيق لا إشكال في صحّته مع العلم بإمكانه، و في بطلانه مع العلم بعدمه، و أمّا صورة الشكّ، فإن كان التطبيق ملحوظاً قيداً للخياطة فالعمل الخاصّ لم يحرز إمكان حصوله فهو غرريّ، و إن كان بنحو الاشتراط فالشرط غرريّ، و تبتني الصحّة و الفساد على سراية الغرر من الشرط إلى المشروط و عدمها، و المستفاد من نهي النبيّ صلى الله عليه و

آله و سلم عن بيع الغرر «1» إن كان خصوص ما إذا كان البيع أو الإجارة غررياً فلا خفاء في أنّ غررية البيع و الإجارة بما هما بيع و إجارة لا تكون إلّا بملاحظة الخطر في أحد العوضين، و مع عدم التقييد كما هو المفروض لا خطر فيهما، فلا معنى للسراية و إن كان حرمة الإقدام المعاملي البيعي الغرري فلا تبعد دعوى السراية، لأنّ الإقدام المعاملي مشتمل على الخطر «2».

أقول: و الظاهر أنّ المستفاد منه عرفاً هو الاحتمال الثاني، و عليه فلا فرق بين صورتي التقييد و الاشتراط من حيث الحكم بالبطلان.

[قال المؤلّف دام ظلّه في كتاب الإجارة الثاني]:

اعتبار مملوكية المنفعة؛ و هو الشرط الثاني من شروط العوضين

______________________________

(1) تقدّم في ص 22.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 128 129.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 61

..........

______________________________

و الثالث من شرائط الإجارة بحسب عبارة الشرائع «1»، و الظاهر أنّ مراده بهذا الشرط هو اعتبار كون المنفعة لها إضافة ملكيّة إلى مالك، كاعتبار ملكيّة العين في باب البيع، من دون فرق بين أن يكون المالك هو المؤجر أو غيره، و عليه فيخرج بهذا الشرط إجارة المباحات الأصليّة، التي يتساوى نسبتها بأعيانها و منافعها إلى الجميع، من دون ترجيح لأحد على آخر، و ليس المراد بملكية المنفعة هي ملك التصرّف فيها حتّى يكون المخرج بهذا الشرط تصرّف الفضولي و الغاصب، و إن كان يؤيّده تفريع بطلان الفضولي عليه في آخر كلام الشرائع «2» لأنّه مضافاً إلى أنّ لازم هذا المعنى التخصيص بالمؤجر، مع أنّه ليس في العبارة إشعار بالاختصاص به يرد عليه أنّ تصرّف الفضولي و الغاصب قد خرج باعتبار كون المتعاقدين جائزي التصرّف، فلا

حاجة إلى إخراجه ثانياً بهذا القيد، كما أنّه ليس المراد بمملوكية المنفعة كونها متموّلة قابلة لأن يبذل المال بإزائها؛ لأنّه مضافاً إلى بعد هذا المعنى في نفسه؛ إذ لا وجه للتعبير عن المتموّلة بالمملوكة؛ و لذا جعل العلّامة في القواعد «3» و محكي التذكرة «4» كلّاً من المتموّل و الملكيّة شرطاً مستقلا، و احترز بالثاني عن إجارة الغاصب و الفضولي، و بالأوّل عن إجارة التفّاح للشمّ و نحو ذلك ينافيه تفريع الفضولي بعد ذلك كما عرفت.

و كيف كان، فالظاهر أنّ المراد بهذا الشرط ما في الجواهر بعد ذكر عبارة الشرائع من قوله: للمؤجر أو لمن هو فضول عنه كما ستعرف، أو

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 182.

(2) شرائع الإسلام: 2/ 182.

(3) قواعد الأحكام: 2/ 286 و 287.

(4) تذكرة الفقهاء: 2/ 290 و 294.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 62

..........

______________________________

نائب عنه لوكالة أو ولاية «1»، و الظاهر عدم مساعدة الدليل عليه؛ لأنّ اللّازم مجرّد خروجها عن حدّ التساوي لا اعتبار الملكيّة، ضرورة صحّة إجارة الحرّ نفسه كما سيأتي.

ثمّ إنّه استدلّ في الجواهر على اعتبار هذا الشرط بعد نفي وجدان الخلاف فيه بقوله: بل هو من الواضحات، ضرورة عدم تحقّق المعاوضة في غير المملوكة التي يكون المؤجر و المستأجر فيها على حدٍّ سواء، كمنافع الأعيان المباحة «2».

و أورد عليه المحقّق الأصفهاني رحمه الله بأنّ معنى كون البيع معاوضة و الإجارة معاوضة ليس لزوم قيام كلّ من العوضين مقام الآخر فيما له من إضافة الملكيّة حتّى يلزم كون كلّ منهما مملوكاً قبلًا، ضرورة صحّة بيع الكلّي الذمّي مع أنّه غير مملوك قبلًا للبائع، و صحّة تمليك الحرّ لعمله بالإجارة، مع أنّ عمله غير مملوك له

قبلًا، بل لمكان سلطنة الإنسان على نفسه له أن يتعهّد بكلّي في ذمّته أو بعمل على نفسه، بل معنى كون البيع و الإجارة معاوضة، صيرورة كلّ من العوضين ملكاً للآخر بإزاء صيرورته ملكاً له، فلا يلزم سبق إضافة الملكيّة للمملّك «3».

أقول: لم يظهر لي دلالة عبارة الجواهر على اعتبار سبق إضافة الملكيّة في تحقّق المعاوضة، حتّى يورد عليه بما ذكر، بل غاية مفادها عدم تحقّق المعاوضة في مثل منافع الأعيان المباحة ممّا يكون الطرفان فيه على حدٍّ سواء، و أمّا كون الوجه فيه اعتبار السبق فلا، فيمكن أن يكون الوجه فيه مجرّد تساوي النسبة و عدم وجود مرجّح في البين، بل الظاهر

______________________________

(1) جواهر الكلام: 27/ 257.

(2) جواهر الكلام: 27/ 257.

(3) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 106 107.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 63

..........

______________________________

أنّ مراد صاحب الجواهر هو هذا الوجه، كما لا يخفى.

ثمّ إنّ المنفعة تارةً تكون مملوكة بتبع ملك العين، و أُخرى بالاستقلال و الانفراد، و في هذه الصورة قد يكون المالك لها مالكاً للعين أيضاً، كما إذا استأجر داراً في مدّة معيّنة ثمّ اشتراها من المؤجر قبل انقضاء مدّة الإجارة، فإنّه يكون في المدّة الباقية مالكاً للعين و المنفعة معاً، من دون أن تكون المنفعة مملوكة بتبع ملك العين؛ لما عرفت سابقاً من عدم التنافي بين البيع و الإجارة، و قد يكون المالك لها غير مالك للعين، كما إذا أوصى له بمنفعتها أو كانت العين موقوفة بالوقف العام، بناءً على كون العين فيه ملكاً للّٰه تعالى، أو يقال بعدم ثبوت مالك للعين فيه أصلًا، و من هذا القبيل ملك المستأجر، فإنّه لا يكون مالكاً إلّا للمنفعة غالباً. [انتهى الكلام

من كتاب الإجارة الثاني].

المقام الثالث: في الأُمور المعتبرة في الأُجرة، و البحث فيها من جهة اعتبار المعلومية، و كذا التعيين فيما إذا كانت الأُجرة جزئية شخصية، الذي كان ينبغي للماتن بيان اعتباره هنا أيضاً؛ لعدم اختصاص اعتباره بالعين المستأجرة فإنّ الملاك في الاعتبار على تقديره واحد هو البحث في العين المستأجرة من جهة الكبرى. غاية الأمر أنّه حيث تكون الأُجرة مكيلة أو موزونة أو معدودة أحياناً فطريق رفع الخطر و انتفاء الغرر إنّما هو الكيل و الوزن و العد، و لا يكفي مجرّد المشاهدة أو الوصف. نعم، لا يبعد الاعتماد على إخبار المستأجر بأحد المذكورات، كما يعتمد على إخبار البائع به في باب البيع، و إن وقع الخلاف بينهم في ذلك، حيث إنّهم بين من صرّح بعدم كفاية المشاهدة في المذكورات، كالمحكي عن السرائر «1» و كشف

______________________________

(1) السرائر: 2/ 459.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 64

..........

______________________________

الرموز «1» و التذكرة «2» و جامع المقاصد «3» و جمع آخر «4»، و بين من استشكل في الاكتفاء بها، كالعلّامة في القواعد «5» و الشهيد في بعض كتبه «6» و بين من صرّح بكفايتها أو استحسنها، كالشيخ في المبسوط «7»، و المحكي عن المرتضى «8» و المحقّق في الشرائع «9» و الأردبيلي في مجمع البرهان «10» و السبزواري في الكفاية «11»، و حكي عن حواشي الشهيد أنّ به رواية حسنة «12»، و لكن ذكر في المفتاح أنّه بعد التتبّع الوافي في مظانّه لم يظفر بها، و لو كانت ما عدل القوم عنها و لطفحت عباراتهم بها «13».

أقول: بعد البناء على اعتبار معرفة الأُجرة و معلوميّتها كما هو المفروض، إن كان الوجه في عدم الاكتفاء

بالمشاهدة أو الاستشكال فيه عدم كون المشاهدة رافعة للجهالة، و محقّقة للمعرفة المعتبرة في الأُجرة، نظراً إلى أنّ المشاهدة لا تجدي في

______________________________

(1) كشف الرموز: 2/ 31.

(2) تذكرة الفقهاء: 2/ 291.

(3) جامع المقاصد: 7/ 103.

(4) منهم: فخر المحقّقين في إيضاح الفوائد: 2/ 247، و الفاضل المقداد في التنقيح الرائع: 2/ 261، و ابن فهد الحلّي في المقتصر: 205، و الشهيد الثاني في مسالك الأفهام: 5/ 178 و الروضة البهية: 4/ 333، و الطباطبائي في رياض المسائل: 6/ 20.

(5) قواعد الأحكام: 2/ 284، و كذا في تحرير الأحكام: 3/ 80، و إرشاد الأذهان: 1/ 424.

(6) غاية المراد: 2/ 312 313.

(7) المبسوط: 3/ 223.

(8) مسائل الناصريات: 370 مسألة 175.

(9) شرائع الإسلام: 2/ 180.

(10) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 26.

(11) كفاية الأحكام: 124.

(12) حكى عنه في مفتاح الكرامة: 7/ 103.

(13) مفتاح الكرامة: 7/ 103.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 65

..........

______________________________

حصول هذا الغرض، فمع تسليم الصغرى لا مجال للمناقشة في ذلك، بل لا بدّ من الجزم بعدم كفايتها و لزوم كون الاعتبار بمثل الوزن أو الكيل، و إن كان الوجه فيه عدم الاكتفاء بها. و لو ارتفعت الجهالة بسببها و تحقّقت المعلومية بها فلا وجه له، لأنّ مرجع ذلك إلى مدخلية حصول المعرفة من سبب خاصّ، و كما أنّ أصل اعتبار المعرفة لو شك فيه يكون مرفوعاً بحديث الرفع «1»، كذلك مدخلية سبب خاصّ بعد الفراغ عن اعتبار المعرفة مرفوعة؛ لعدم قيام الدليل عليها.

اللهمّ إلّا أن يقال بعد الاستناد في باب اعتبار المعلومية إلى حديث النهي عن الغرر، بناءً على عموميّته و صلاحيّته للاستناد، و عدم الاستشكال في الاستدلال به: إنّ طريق رفع الغرر مختلف

في نظر العرف، و لا يرتفع الخطر عندهم في المكيل و الموزون إلّا بالكيل و الوزن؛ لأنّ الأغراض النوعيّة كما أنّها مختلفة من حيث الذات و الحقيقة و من حيث الكيف و الصفة، كذلك تختلف من حيث المقدار و الكمّية، و طريق رفع الخطر من هذه الحيثية منحصر بمثل الكيل و الوزن.

و بالجملة: فما لا تكون المشاهدة فيه طريقاً للمعلومية في عرض الطرق الأُخر و رتبتها، بل لو اكتفى بها العقلاء في بعض الموارد فإنّما هو لأجل كونها طريقاً إلى الطريق الأصلي، لا لأجل كونها طريقاً في رتبته، فالظاهر عدم الاكتفاء فيه بالمشاهدة، و ليس هذا إسراء لأدلّة اعتبار الكيل و الوزن في المقام، حتّى يقال باختصاصها بالبيع و أنّه لا موجب للإسراء إلى غيره، مضافاً إلى ما في دعوى اختصاص تلك الأدلّة بالبيع من المنع؛ لأنّ كونها بصدد إفادة أمر زائد على ما هو المعتبر عند العقلاء بعيد جدّاً.

بقي الكلام في الأُجرة في أنّه يجوز أن تكون الأُجرة عيناً خارجية، أو كليّاً في

______________________________

(1) الكافي: 2/ 463 ح 2، الخصال: 2/ 417 ح 9، وسائل الشيعة: 15/ 369، كتاب الجهاد، أبواب جهاد النفس ب 56 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 66

لو قال: كلّما سكنت هذه الدار فكلّ شهر بدينار مثلًا، فتارةً يكون المقصود الإجارة، و أُخرى يكون غيرها، فالكلام يقع في مقامين:

المقام الأوّل: ما إذا كان المقصود الإجارة، و الكلام فيه يقع تارةً في الأقوال و الآراء الواردة فيه، و أُخرى في الفروض المتصوّرة و بيان حكمها:

أمّا الأوّل: فالظاهر أنّها عبارة عن القول بما جعله المحقّق في الشرائع أشبه؛ و هي الصحّة في الشهر و ثبوت اجرة المثل في الزائد إن سكن «1»، كما عن المقنعة «2» و النهاية «3» و مجمع البرهان «4» و الكفاية «5». غاية الأمر التصريح في الأوّل بما إذا لم يبيّن

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 181.

(2) المقنعة: 642.

________________________________________

لنكرانى، محمد فاضل موحدى، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، در يك جلد، مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1424 ه ق

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة؛ ص: 67

(3) النهاية: 444، و كذا المبسوط: 3/ 223.

(4) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 23 24.

(5) كفاية الأحكام: 125.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 68

..........

______________________________

ابتداء المدّة و لا آخرها. و القول بالصحّة مطلقاً حتّى في الشهر الثاني و الثالث و هكذا، كما عن الغنية «1» و الإسكافي «2» و الخلاف «3». و القول بالبطلان مطلقاً، كما عن العلّامة في كثير من كتبه «4» و جماعة من المتأخّرين عنه «5». و القول المنسوب في محكي مفتاح الكرامة «6» إلى الحلّي «7»؛ و هو التفصيل بين صورة الإطلاق و عدم تعيين الابتداء، و بين صورة التعيين بالفساد في الأوّل و الصحّة في الثاني، فالأقوال في المسألة أربعة.

و أمّا الثاني: أي الفروض المتصوّرة، فقد قال المحقّق

الإصفهاني قدس سره: إنّ الوجوه المتصوّرة في تمليك منفعة الدار كثيرة:

منها: أن يكون المراد من قولهم: «آجرتك الدار كلّ شهر بدرهم» تمليك المقدار الذي يختاره المستأجر خارجاً، فإنّه لا محالة متعيّن مع فرض الاستيفاء، فيكون محذورة جهالة المنفعة و الأُجرة حال العقد، و هذا أحسن وجه لمن يختار الصحّة و يوافق تعليل القائل بالبطلان بلزوم الجهالة.

و منها: أن يكون المراد تمليك المنفعة الأبدية أي الماهية بشرط شي ء بنحو

______________________________

(1) غنية النزوع: 286.

(2) حكى عنه في مختلف الشيعة: 6/ 106 مسألة 5.

(3) الخلاف: 3/ 490 مسألة 5.

(4) قواعد الأحكام: 2/ 285، تحرير الأحكام: 3/ 86، مختلف الشيعة: 6/ 106 مسألة 5، تذكرة الفقهاء: 2/ 317.

(5) كولده في إيضاح الفوائد: 2/ 249، و الفاضل المقداد في التنقيح الرائع: 2/ 269، و المحقّق الكركي في جامع المقاصد: 7/ 109، و الشهيد الثاني في مسالك الأفهام: 5/ 182.

(6) مفتاح الكرامة: 7/ 111.

(7) السرائر: 2/ 461.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 69

..........

______________________________

الاستغراق، فيكون قوله: «كلّ شهر بدرهم» ميزاناً للأُجرة، و هذا أيضاً محذورة الجهالة حال العقد، إلّا أنّه غير مفروض المسألة، فإنّ فرض صحّته فرض ملكية المنفعة الأبديّة، و لا يقولون بخروج المنفعة عن ملكه أبداً، و لا يكون المستأجر ملزماً بذلك.

و منها: أن يكون المراد تمليك المنفعة الملحوظة لا بشرط من حيث المدّة طولًا و قصراً، و مقتضاه استحقاق طبيعي المنفعة القابلة لتطبيقها على شهر أو أكثر، و لازمه وحدة الأُجرة لا كلّ شهر بدرهم كما هو مفروض المسألة.

و منها: أن يكون المراد تمليك المنفعة في الشهر الأوّل بدرهم و ما زاد بحسابه، و هذا يصحّ في الشهر الأوّل دون بقيّة الأشهر، إلّا أنّه أيضاً

خلاف مفروض هذه العبارة.

و أمّا ملاحظة المنفعة من دون التعيّن اللّابشرطي و لا التعيّن بشرط شي ء، عموماً أو خصوصاً و لو بملاحظة ما يختاره المستأجر، فلا يجدي شيئاً لما عرفت من أنّ الماهية غير المتعيّنة بأحد التعيّنات لا واقعية لها، فتستحيل أن تكون مقوّمة لصفة الملكيّة، و هذا هو الوجه في عدم صحّة مثل هذه الإجارة، لا لزوم جهالة الأُجرة و المنفعة «1».

أقول: أمّا خروج الفرض الأخير عن مفروض المقام فلا ينبغي الارتياب فيه، و لذا تعرّض له العلّامة في محكي القواعد «2» مستقلا، و اختار الصحّة فيه بعد ما كان مختاره في المقام البطلان، و نحن أيضاً نتعرّض له بعد الفراغ عن هذا الفرض

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 78.

(2) قواعد الأحكام: 2/ 285.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 70

..........

______________________________

إن شاء اللّٰه تعالى.

و هكذا لا ريب في خروج الفرض الثاني، و هو تمليك المنفعة الأبدية لما أفاده قدس سره في وجهه.

و أمّا الفرض الثالث: و هو تمليك المنفعة الملحوظة لا بشرط من حيث المدّة فلم يعلم المراد منه؛ لأنّه إن كان تطبيق طبيعي المنفعة، القابل للتطبيق على شهر أو أكثر بيد المستأجر فمرجعه إلى الفرض الأوّل؛ و هو تمليك المقدار الذي يختاره المستأجر خارجاً، و إن لم يكن التطبيق بيده بل كان الانطباق متحقّقاً قهراً فلازمه ملكيّة آنٍ من أوّل زمان المنفعة فقط، و إن لم يكن محتاجاً إلى التطبيق و لم يتحقّق الانطباق قهراً فاللّازم ملكيّة المنفعة إلى آخر الأبد، و يرجع هذا الفرض إلى الفرض الثاني مع اختلاف في أنّ الدوام في الفرض الثاني قد وقع مورداً للتعرّض، و في هذا الفرض هو مقتضى الإطلاق و أخذ

المنفعة بلا شرط.

و كيف كان، فلا إشكال في خروج هذا الفرض أيضاً لو لم يرجع إلى الفرض الأوّل عن المسألة المفروضة في المقام.

إذا عرفت ما ذكرناه فاعلم أنّ ما يمكن أن يكون وجهاً للقول بالبطلان في مفروض المقام أُمور تستفاد من كلام المحقّق الرشتي قدس سره.

منها: الجهالة، قال في تقريبها: إنّ الجهالة المانعة في المعاوضات اللّازمة ليست هي خصوص الإبهام كمّاً أو كيفاً، كالصبرة المجهولة الوزن أو الشي ء المجهول الطعم مثلًا؛ بل ما يعمّ ذلك و الكلّي غير المعيّن، كأحد هذين أو شاة من هذه الشياه، و غير ذلك ممّا لا يرجع إلى كلّي موصوف، و قد يطلق الإبهام على هذا أيضاً.

و منها: أنّ المنفعة شي ء معدوم لا يقبل التمليك إلّا بعد التحديد أوّلًا و آخراً حتّى تنزّل منزلة الموجود، فبدونه باق تحت العدم البحت لا يحكم عليه شي ء

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 71

..........

______________________________

و لا به على شي ء.

و منها: أنّه على تقدير القول بالصحّة لو مات المستأجر فأيّ شي ء ينتقل إلى الوَرَثَة من منفعة الدار؟ لا سبيل إلى تعيّن شهر واحد لعدم المرجّح، و لا على جميع الشهور كما لا يخفى. و أيضاً لو قيل بالصحّة ففي أيّ وقت يستحقّ الأُجرة، أو أيّ مقدار منها يملكها؟ «1» و الكلام في تماميّة هذه الوجوه و عدمها سيأتي في توجيه القول بالصحة.

و أمّا التفصيل كما هو مختار الشيخين و المحقّق و بعض آخر، فالوجه فيه أنّ الشهر الأوّل الذي هو مرادهم و إن وقع التعبير بالشهر في عبارة المحقّق «2» بنحو النكرة يكون معلوماً تفصيلًا؛ لأنّ الشكّ فيما زاد عنه من الشهور المتأخّرة عنه، فالإجارة بالنسبة إليه لا مانع عن صحّتها

و بطلانها بالإضافة إلى الشهور المتأخّرة، لأجل الجهالة لا يقتضي البطلان من رأس؛ لأنّ التفكيك في العقد الواحد كثير، كضمّ غير المملوك إلى المملوك في البيع، حيث إنّه يصحّ بالنسبة إلى الثاني و يبطل بالإضافة إلى الأوّل.

و أُجيب عنه تارةً بأنّ أدلّة الجهالة تقتضي فساد العقد بمجرّد الجهالة في مورده و لو في الجملة، و ليست هي كضمّ غير المملوك إلى المملوك.

و أُخرى بأنّ نسبة الإجارة إلى الواحد كنسبتها إلى الاثنين، فتعيين شهر واحد إن جاء من جانب الإجارة فالمفروض خلافه، إذ الكلام فيما إذا آجرها من غير تعيين شهر أو شهرين، و إن جاء من الاقتراح فهو تحكّم.

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 106.

(2) شرائع الإسلام: 2/ 181.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 72

..........

______________________________

و يدفع الأوّل: منع كون الجهالة في مورد العقد و لو في الجملة موجباً للفساد؛ لأنّ المسلّم هو فساد العقد بالنسبة إلى ما هو موصوف بالجهالة، و لا وجه لاقتضائها الفساد رأساً، و لو بالنسبة إلى ما هو خارج عن دائرة الجهالة. و بالجملة: لا يرى فرق بين المقام و بين ما إذا ضمّ غير المملوك إلى المملوك، و يدفع الثاني منع تساوي النسبتين بعد كون الشهر الأوّل معلوماً تفصيلًا و ما بعده من الشهور مشكوكاً.

و التحقيق في الجواب أن يقال: إنّه إن كان المراد من قوله: «آجرتك كلّ شهر بدرهم» إنّ الشهر الأوّل بتمامه هو أقلّ الأزمنة المتصوّرة، بحيث كان مرجع ذلك إلى الفرض الآتي؛ و هو إجارة الدار مثلًا شهراً بكذا و ما زاد فبحسابه، فالظاهر أنّه لا مناص عن الحكم بالصحّة في الشهر الأوّل، و لكن الظاهر أنّه خلاف ما يظهر من هذه العبارة.

و إن

كان المراد من ذكر الشهر تعيين ميزان الأُجرة، و الحكم بوقوع كذا من الأُجرة بإزاء شهر تامّ، من دون فرق بين كون السكنى و الانتفاع شهراً أو أقلّ أو أكثر، بحيث كان الأقل من الشهر أيضاً داخلًا في مورد الإجارة. غاية الأمر أنّه توزّع أُجرة الشهر عليه بالنسبة، فلا مجال للحكم بالصحّة بالإضافة إلى الشهر الأوّل؛ لعدم كونه معلوماً تفصيلًا، كما مرّ في بيان وجه هذا القول، و الظاهر دلالة هذه العبارة على الاحتمال الثاني.

و أمّا وجه القول بالصحّة مطلقاً فهو أنّه لا مانع من الحكم بها في المقام عدا الوجوه المتقدّمة المذكورة في كلام المحقّق الرشتي قدس سره، و الظاهر عدم تماميّة شي ء منها.

أمّا الوجه الأوّل: فيرد عليه أنّه لم يدلّ دليل على قدح هذا النحو من الجهالة في المعاوضة، خصوصاً الإجارة التي هي و الجعالة متقاربتان؛ لأنّ المسلّم من الجهالة المانعة هي التي توجب مجهولية العوضين أو أحدهما من حيث المالية، التي هي

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 73

..........

______________________________

الغرض الأصلي في المعاوضات، أو من حيث الصفات و الخصوصيات التي تختلف فيها الرغبات، و المفروض في المقام انتفاؤها.

و بالجملة: فاللّازم على القائل بالبطلان مستنداً إلى هذا الوجه إقامة الدليل على لزوم رفع مثل هذا النحو من الجهالة في الإجارة و ما يشبهها، و مع عدم الدليل فالقاعدة تقتضي الصحّة كما مر.

و أمّا الوجه الثاني: الذي هي شبهة ثبوتية، فمرجعه إلى امتناع تمليك المنفعة بدون التحديد أوّلًا و آخراً؛ لأنّها بدونه باقية تحت العدم البحت، و قد قرّرها المحقّق الإصفهاني قدس سره أيضاً، قال: حيث إنّها تدريجية الوجود فهي محدودة بالزمان، فالمنفعة غير المتعينة من حيث الزمان بوجه مفهوم لا

مطابق له «1». نعم، خالف المحقّقَ الرشتي قدس سره في أمرين:

أحدهما: كون المنفعة موجودة بوجود العين، فإنّه صرّح المحقّق الرشتي قدس سره بأنّ المنفعة بدون التحديد عدم محض، و به تنزل منزلة الموجود «2»، و لكنّه يقول: بأنّ المنفعة في ذاتها حيثية وجودية للعين موجودة بوجودها. غاية الأمر إنّ التدرّج في الوجود اقتضى كونها محدودة بالزمان «3».

ثانيهما: اختصاص هذا المعنى بالمنفعة، فإنّ ظاهر كلام الرشتي قدس سره ذلك، و لكنّه صرّح هو بعدم الاختصاص؛ نظراً إلى أنّ الأعيان المتكممة بالمقادير من حيث المنّ و الوزن و أشباه ذلك أيضاً كذلك. قال: فكما لا واقعية للمنفعة في قولهم: «آجرتك الدار كلّ شهر بكذا» كذلك لا واقعية للعين في قولهم: «بعتك كلّ منٍّ من هذه

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 77.

(2) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 106.

(3) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 77.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 74

..........

______________________________

الصبرة بكذا» «1».

و كيف كان، فهما 0 مشتركان في أنّ المنفعة لا بدّ و أن تكون محدودة بالزمان و بدونه لا يمكن تمليكها.

و يرد عليهما: أنّ لزوم التحديد بالزمان إن كان لأجل كونها بدونه عدماً بحتاً كما يقول به الأوّل، فيرد عليه: أنّ العدم البحت، كيف يقبل التحديد، و إن كان لأجل اقتضاء التدرّج في الوجود له، كما يقول به الثاني فيرد عليه: منع اقتضاء مجرّد التدرّج للمحدودية بالزمان.

و إن كان مرادهما من المحدودية هو التقوّم؛ بمعنى أنّ المنفعة متقوّمة بالزمان، فيدفعه أنّ التقوّم إن كان بالنسبة إلى ماهية المنفعة فمرجعه إلى مدخلية الزمان في حقيقة سكنى الدار مثلًا مفهوماً، و من المعلوم خلافه، ضرورة أنّ تصوّر سكنى الدار بمفهومه لا يلازم تصوّر الزمان أصلًا،

فيكشف ذلك عن عدم دخالته في الحقيقة و الماهية، و إن كان بالإضافة إلى وجودها و تحقّقها في الخارج، فهو و إن كان كذلك إلّا أنّه لا يقتضي التقدير حال العقد الذي هو حال ملاحظة المفهوم قبل أن يوجد في الخارج، خصوصاً لو كان بناء المتعاقدين على التعيين اللفظي بعد العقد الذي هو خارج عن مفروض المقام؛ لأنّ محلّ البحث هنا ما لو اقتصر على مجرّد إجارة الدار كلّ شهر بكذا من دون تعيين الزمان قبل العقد، و بناء العقد عليه أو البناء على التعيين بعد العقد، بل المراد تمليك ما يختاره المستأجر عملًا في الخارج، كما عرفت.

و بالجملة: فهذا الوجه أيضاً لا مجال للاتّكال عليه في الحكم بالبطلان.

و أمّا الوجه الثالث: ففيه أنّه لا مانع من أن يقال: بأنّه ينتقل إلى ورثة

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 77.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 75

..........

______________________________

المستأجر على تقدير عدم كون المراد استيفاءه بنفسه حقّ استيفاء المنفعة من الدار كلّ شهر بكذا، الذي كان ثابتاً لنفس المستأجر بعد صحّة الإجارة على ما هو المفروض، فما يكون ثابتاً له فهو يعدّ من متروكاته و ينتقل إلى ورثته.

و أمّا وقت استحقاق المؤجر للأُجرة فهو عبارة عن وقت العقد، و لا يلزم أن يكون مقدار الأُجرة المملوك حينه معلوماً بعد معلومية أُجره كلّ شهر.

فانقدح من جميع ما ذكرناه عدم تماميّة شي ء من الوجوه الثلاثة، فالظاهر بمقتضى القاعدة حينئذٍ الصحّة.

المقام الثاني: في أنّه على تقدير القول بالبطلان في المقام الأوّل فهل يمكن التصحيح من طريق آخر؟ و نقول: إنّ الطرق المتصوّرة بعد الإجارة ثلاثة:

أحدها: المعاطاة، قال المحقّق الرشتي قدس سره بعد الحكم بجريان المعاطاة في الإجارة

أيضاً، و أنّ شروط العقد ليست شرطاً فيها أصلًا، خلافاً لمن خالف. و يمكن تصحيح المسألة بطريق المعاطاة و لو في ضمن الصيغة الفاسدة، لكن بناءً عليه لا أثر لها إلّا بعد حصول المعاطاة من جانب أو جانبين على الاحتمالين أو القولين في المعاطاة، و اللّٰه العالم «1».

و يرد عليه: منافاة ما ذكره هنا لما أفاده آنفاً؛ من أنّ المنفعة بدون التحديد بالزمان أوّلًا و آخراً لا تكون قابلة للتمليك، فإنّها إذا لم تكن قابلة له بسبب العقد و الصيغة فكيف تتّصف بالقابليّة في المعاطاة، و مجرّد عدم اشتراط شروط العقد في المعاطاة لا يوجب صيرورة المستحيل جائزاً؛ لأنّ هذه شبهة ثبوتية كما عرفت، و لا فرق فيها بين كون السبب قولًا أو فعلًا. نعم، قد عرفت اندفاعها و عدم تماميتها بوجه.

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 107 108.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 76

..........

______________________________

و حينئذٍ، يقع الكلام في جريان المعاطاة في مفروض المسألة، و لأجل كونها بهذا النحو متداولًا في هذه الأزمنة في مثل الفنادق و الخانات، بل ربما يتّفق كثيراً في مثل إجارة الدار و أشباهها، و يتداول أيضاً في الإجارة على الأعمال في الخادم و الخادمة و أمثالهما، فلا بدّ من البحث عن حكمها ليتّضح الحال.

فنقول و على اللّٰه الاتّكال: تارةً يقال باشتراط شروط العقد في المعاطاة كما هو الظاهر «1»، و لعلّه المشهور، و أُخرى بعدمه، كما اختاره المحقّق الرشتي قدس سره على ما عرفت آنفاً، و على التقديرين قد يقال بكفاية الإعطاء من جانب واحد. و قد يقال بلزوم التعاطي من الطرفين.

فإن قلنا بكفاية الإعطاء من جانب واحد، و عدم اشتراط شروط العقد في المعاطاة، ففي إجارة

الأعيان كالدار و الفندق و نحوهما تتحقّق المعاطاة بإعطاء الأُجرة أوّلًا، و يقع بإزائها ما يقابلها من المنفعة على طبق ما تقاولا عليه، كما أنّها تتحقّق بتسليم العين إلى المستأجر و تسليطه عليها، و الجهل لا يقدح على ما هو المفروض، و في الإجارة على الأعمال كالخادم و الخادمة أيضاً تتحقّق بإعطاء الأُجرة، كما أنّها تتحقّق بتسليم العمل إلى المستأجر، فأيّ مقدار من العمل سلّمه الأجير إلى المستأجر يصير مستحقّاً لما يقع بإزائه من الأُجرة.

و إن قلنا في هذا الفرض باشتراط شروطه فيها، فلا إشكال في تحقّقها بإعطاء الأجرة أوّلًا في إجارة الأعيان و الإجارة على الأعمال، كما أنّه لا إشكال في تحقّقها بتسليم العمل إلى المستأجر في الثاني؛ لأنّ العمل بعد التسليم لا يكون مجهولًا بوجه، فيستحقّ العامل بعده ما يقع بإزائه من الأُجرة، و أمّا تحقّقها بتسليم العين

______________________________

(1) راجع كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 3/ 68 71.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 77

..........

______________________________

و التسليط عليها في الأوّل، فإن كان المراد حصولها بنفس التسليم فالظاهر عدم الجواز بعد فرض الجهل بالزمان و مدخلية العلم في صحّة المعاطاة أيضاً.

و إن كان المراد حصولها تدريجاً، نظراً إلى أنّه كما أنّ المنفعة تدريجيّة الوجود كذلك إعطاؤها المتحقّق بإعطاء العين أيضاً تدريجيّ، و عليه فتمامية المعاطاة تتوقّف على تماميّة استيفاء المستأجر المنفعة، فإن كانت مدّته شهراً فالمعاطاة تتمّ رأس الشهر و تتحقّق بالنسبة إليه، و هذا كما في الإجارة على الأعمال، فإنّه كما أنّ المعاطاة فيها تتحقّق بتسليم العمل و لا يكفي مجرّد التلبس به على ما هو الظاهر، كذلك المعاطاة في المقام تحصل باستيفاء المنفعة.

و كيف كان، فيرد على ذلك أنّه إذا كانت

المعاطاة متحقّقة تدريجاً و بمضيّ الزمان، فاللّازم حينئذٍ عدم جواز الاستيفاء قبل تماميّة المعاطاة، إذ بها تحصل الملكيّة و يتبعها جواز الانتفاع و الاستيفاء، و لا مجال لقياس ذلك بالأعمال، فإنّ العمل هناك باختيار العامل، و لا معنى لعدم جوازه بالنسبة إليه، و لو كان مستلزماً للتصرّف في مال المستأجر كخياطة ثوبه، فإنّه يكفي فيه مجرّد الإذن المستفاد من التسليط عليه، و هذا بخلاف الأعيان، فإنّ التسليط فيها إنّما هو في قبال الأُجرة، و المفروض أنّ تماميّة المعاطاة تتوقّف على مضيّ زمان الاستيفاء، فلا وجه للحكم بالجواز.

و ممّا ذكرنا يظهر حكم ما لو قلنا بلزوم التعاطي من الطرفين في المعاطاة على التقديرين، فتأمّل جيّداً.

تنبيه: قد ظهر ممّا ذكرنا أنّ العمدة في وجه القول بالبطلان في فرض الإجارة هو جهالة المنفعة المستلزمة لجهالة الأُجرة، فما هو المجهول أوّلًا و بالذات إنّما هي المنفعة،

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 78

..........

______________________________

و عليه فينبغي تعليل البطلان بها لا بتجهل الأُجرة كما في عبارة الشرائع «1»، و لكنّه ذكر المحقّق الإصفهاني قدس سره في مقام الاعتذار عنه بأنّ ذكر الفرع في أحكام الأُجرة يناسب التعليل بلزوم الخلل في الأُجرة، و أورد على المحقّق الرشتي قدس سره، حيث ذكر في توجيه ذلك: إنّ المنفعة لا مالية لها إلّا بلحاظ بذل الأُجرة بإزائها، و إلّا فمع قطع النظر عن الأُجرة و عن مالية المنفعة بلحاظها لا أثر للعلم و الجهل بما لا مالية له، و حيث إنّ مالية المنفعة متقوّمة بالأُجرة، فلا بدّ من تعليل عدم قبول المنفعة للملكية بلزوم الخلل في ماليتها، من جهة الخلل في الأُجرة «2» بما حاصله منع ذلك، نظراً إلى أنّ مالية المنفعة

على حدّ مالية الأعيان ليست بلحاظ بذل المال فعلًا بإزائها في المعاملة، بل بملاحظة قابليتها للمقابلة بالمال، و إلّا يلزم محذور الدور فيما كانت الأُجرة أيضاً عملًا من الأعمال «3».

ثانيها: الجعالة، قال في الجواهر: أمّا لو فرض بوجه يكون كالجعالة؛ بأن يقول الساكن مثلًا: «جعلت لك على كلّ شهر أسكنه درهماً» لم يبعد الصحّة؛ لعدم اعتبار العلم فيها أزيد من ذلك «4».

و يظهر من العروة «5» جواز الجعالة بنحو يكون الجاعل هو مالك العين، و لذا اعترض عليه سيّدنا المحقّق الأُستاذ البروجردي قدس سره في الحاشية؛ بأنّه لا معنى للجعالة هنا، فإنّ الجعالة هي جعل شي ء على نفسه لمن يعمل عملًا له، و هاهنا

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 181.

(2) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 108.

(3) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 79.

(4) جواهر الكلام: 27/ 235 236.

(5) العروة الوثقى: 5/ 17 مسألة 10.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 79

..........

______________________________

جعل شيئاً لنفسه على من يستوفي منفعة ملكه «1».

و كيف كان، فقد أورد على صاحب الجواهر أيضاً بخروج ما ذكره عن عنوان الجعل على عمل؛ فإنّ مقتضى الجعالة أنّ الجعل للعامل؛ و هو هنا الساكن المستأجر، مع أنّ الأُجرة للمؤجر «2».

و حكى المحقّق الإصفهاني قدس سره عن بعض الأعلام «3» جريان الجعالة؛ بأن يجعل المستأجر الأُجرة في قبال إسكان المالك. و دفعه بأنّ الجعالة هي جعل شي ء على عمل له ماليّة، و الإسكان لا مالية له بل متعلّق بما له المالية؛ و هي سكنى الدار، ثمّ قال: لا بدّ في الجعالة من أن يكون هناك عمل لمن يأخذ الجعل، بحيث تكون له مالية، فمع انتفاء أحد الأمرين لا جعالة «4».

و يرد عليه مضافاً إلى أنّه

لم يقم دليل على اشتراط ما ذكر في حقيقة الجعالة، و مجرّد ملاحظة مصاديقها الظاهرة لا يقتضي التخصيص بها، فلنا أن نقول بجريان الجعالة في مثل المقام-: أنّه يمكن تصويرها بنحو آخر غير النحو المذكور في الجواهر، بحيث لا يرد عليه الإشكال، بأن يقول المؤجر: «من دفع إليَّ درهماً من المال فله استيفاء منفعة داري شهراً» مثلًا فإنّه في هذا النحو جعل شيئاً على نفسه بإزاء عمل له مالية، فتأمّل.

هذا، و لكنّ الظاهر أنّ للجعالة عند العرف و الشرع موارد معيّنة لا تتجاوزها عندهم، و أنّه لا تكون الجعالة في مثل المقام معهودة لديهم، فالحكم بجوازها فيه

______________________________

(1) الحواشي على العروة الوثقى: 136.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 79.

(3) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 107.

(4) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 79.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 80

..........

______________________________

مشكل جدّاً.

ثالثها: الإباحة بالعوض، قال في الجواهر بعد نفي البعد عن صحّة الجعالة في كلامه المتقدّم: كما أنّه لم تبعد الصحّة لو جعل من قبيل الإباحات بأعواض معلومة تلزم بالتلف، كما في نظائره من الأعيان و المنافع «1». و تبعه بعض المتأخّرين كصاحب العروة «2» و بعض المحشين «3».

و لكن حكي عن المحقّق الرشتي قدس سره أنّه أورد على الجواهر أوّلًا: بأنّ اللفظ لا يساعدها. و ثانياً: بأنّ الإباحة بالعوض إن صحّت فهي من المعاوضات التي لا تقبل الغرر لعموم دليله. و ثالثاً: بأنّ الإباحة مشروطة بشروط المعاوضة، كما ذكروه في المعاطاة. و رابعاً: بأنّ الإباحة لا تتعلّق بالكلّي بل بالعين الخارجية، و الأُجرة أعم منها. و خامساً: بعدم دليل على صحّتها؛ لخروجها من المعاوضات المتعارفة و اختصاص «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» «4» بالمتعارف «5».

أقول: العمدة من هذه

الإيرادات هي الإيراد الثاني و الخامس؛ لأنّ الإيراد الأوّل مدفوع بأنّه ليس الكلام في مساعدة اللفظ، بل في إمكان تصحيح هذا النحو من المعاوضة و المعاملة بأيّ لفظ أمكن. و الإيراد الثالث مرجعه إلى الثاني كما هو غير خفي، و الرابع مدفوع مضافاً إلى أنّ ظاهره كون المباح هي الأُجرة بإزاء المنفعة،

______________________________

(1) جواهر الكلام: 27/ 236.

(2) العروة الوثقى: 5/ 17 18 مسألة 10، و كذا المامقاني في مناهج المتّقين: 308، و السيّد الحكيم في مستمسك العروة الوثقى: 12/ 18.

(3) كالإمام الخميني و السيّد الخوئي، راجع تعليقات العروة الوثقى: 5/ 18. و كذا السيّد محمّد الحجة الكوه كمري في حواشيه على العروة الوثقى: 100.

(4) سورة المائدة 5: 1.

(5) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 107.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 81

..........

______________________________

مع أنّ مراد القائل بالإباحة بعوض في المقام هي إباحة منفعة دار معين، الذي هي العين الخارجية بإزاء الأُجرة، و إلى أنّه يمكن فرض الأُجرة شخصية بأنّه لا دليل على اختصاص هذا النحو من الإباحة أو مطلقها بالعين الخارجية، فإنّ الإباحة بالعوض على تقدير صحّتها من العقود؛ و هي كما يصحّ تعلّقها بالأعيان الخارجية كذلك يصحّ تعلّقها بالكليّات، و لم يقم دليل على اختصاص الإباحة بالأعيان.

و أمّا الإيراد الخامس فيمكن دفعه:

أوّلًا: بالمنع عن خروجها عن المعاوضات المتعارفة، بل هي أيضاً معهودة عند العقلاء، و ربما تتفق كثيراً في هذه الأزمنة.

و ثانياً: بمنع كون الخروج عنها مانعاً عن شمول العموم في «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بناء على إفادته للصحّة و اللزوم معاً، و عدم الاختصاص بالعقد الذي كانت صحّته مع قطع النظر عن هذا العموم مفروغاً عنها، و ذلك لما نرى من استدلالهم بهذا العموم في المعاملات المستحدثة

في هذه الأزمنة، التي لم يكن منها في السابق عين و لا أثر، فكيف لا يجوز التمسّك به لإثبات مشروعية الإباحة بالعوض مع عدم كونها مستحدثة.

نعم، لا ينبغي الإشكال في أنّ المتعارف في إجارة مثل الدار و الفندق، و كذا الإجارة على الأعمال كالخادم و الخادمة ليس هذا العنوان، و لكن الكلام ليس إلّا في إمكان التصحيح و لو من الطريق غير المتعارف.

و أمّا الإيراد الثاني فمضافاً إلى اندفاعه بأنّه ليس المفروض في كلام الجواهر إباحة واحدة بعوض واحد، بل إباحات متعدّدة بأعواض معلومة حسب تعدّد الشهور في المثال المفروض، و من المعلوم أنّ كلّ واحدة من الإباحات خالية عن الغرر، و الجهل بتعدادها لا يوجب الغرر في الإباحة المتحقّقة كما هو ظاهر يندفع

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 82

..........

______________________________

بأنّه لم يقم دليل على قدح الغرر في جميع المعاوضات؛ لأنّ الدليل قد ورد في البيع على اشكال فيه أيضاً كما عرفت سابقاً «1» و إلحاق مثل الإجارة لا يوجب لحوق الإباحة بالعوض به أيضاً.

فانقدح من ذلك أنّ الظاهر بمقتضى ما ذكر إمكان التصحيح من طريق الإباحة بالعوض.

بقي الكلام في هذا الفرع فيما لو قال: «آجرتك شهراً بدرهم مثلًا و إن زدت فبحسابه» و فيه وجوه بل أقوال ثلاثة: الصحّة في الشهر، و البطلان في الزيادة المستلزم لثبوت اجرة المثل، كما هو ظاهر العلّامة في القواعد «2»، و البطلان في الأمرين معاً كما هو المحكي عن الإيضاح «3» و جامع المقاصد «4»، و الصحّة فيهما معاً بالتفصيل الآتي.

و ليعلم أنّ المفروض في هذه الصورة صحّة الإجارة من جهة ذكر الشهر بنحو النكرة، إمّا للانصراف إلى الشهر الأوّل كما هو الظاهر، و

إمّا لدعوى أنّ ذكر الشهر بالنحو الكلّي لا يضرّ بصحّة الإجارة، و إن لم يكن منصرفاً إلى خصوص الشهر الثاني؛ لأنّه حينئذٍ يكون كالمبيع الكلّي.

و كيف كان، فمحلّ الكلام مع فرض صحّة الإجارة بهذا النحو، و القائل ببطلان الأمرين معاً إنّما يستند إلى فساد الشرط، و استلزام فساده لفساد المشروط، و لذا اعترض على العلّامة في القواعد بأنّه مع كون الشرط الفاسد مفسداً عنده لِمَ اختار

______________________________

(1) في ص 23.

(2) قواعد الأحكام: 2/ 285. و كذا ابن إدريس في السرائر: 2/ 461.

(3) إيضاح الفوائد: 2/ 249.

(4) جامع المقاصد: 7/ 109.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 83

..........

______________________________

الصحّة في الشهر، و إن أجاب عنه المحقّق الرشتي قدس سره «1»؛ بأنّ نظر العلّامة ليس إلى الشرط بل إلى المقاولة الباطلة المتخلّلة بين الإيجاب و القبول، و لكنّه يرد عليه أنّ دعوى بطلان الأمرين معاً نظراً إلى أنّ تخلل المقاولة الباطلة يوجب فساد الإيجاب و القبول، مضافاً إلى ضعفها في نفسها، و لذا لم يذكره أحد في مسألة الشرط المفسد في العقود خارجة عن محلّ الكلام؛ لأنّ مورد البحث ما إذا كان الفساد المحتمل ناشئاً من جهة قوله: «فإن زدت فبحسابه» لا من حيث التلفظ به، بل من جهة الجهل و عدم المعلومية كما لا يخفى.

إذا عرفت ما ذكرناه، فاعلم أنّ المحقّق الإصفهاني قدس سره ذكر في هذا المقام: أنّه يتصوّر بالإضافة إلى ما زاد على وجوه:

أحدها: إجارة ما زاد كلّ شهر بدرهم، فبالنسبة إلى ما زاد حالها حال المسألة المتقدّمة من عدم الصحّة لعدم المعقولية، لكن فساد الإجارة في ما زاد لا يوجب فساد الإجارة في الشهر الأوّل؛ لتعدد الإجارة على الفرض، و إن

كانتا بإنشاء واحد.

ثانيها: اختصاص عنوان الإجارة بالشهر الأوّل و استحقاق ما زاد بالشرط، و حيث إنّ الشرط متعلّق بالمبهم فحاله في عدم المعقولية في تأثيره في الاستحقاق حال الاستحقاق بالإجارة، لا أنّه في الحقيقة شرط مجهول ليلزم منه سراية الجهالة في الشرط إلى العقد، حتّى يفسد عقد الإجارة في الشهر المعيّن أيضاً، فتدبّر.

ثالثها: أن يكون قوله: «و ما زاد بحسابه» مواعدة و مراضاة، فليس هناك ملكيّة و لا استحقاق بعقد أو إيقاع حتّى لا يعقل تعلّقه بالمردّد، أو يقال بلزوم

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 107.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 84

..........

______________________________

الجهالة في العقد أو الشرط، و عليه يحمل ما في صحيح أبي حمزة «1» «2».

و يرد عليه: أنّ ما أفاده من عدم الصحّة لأجل عدم المعقولية مناف لما أفاده من الفروض المتصوّرة في أصل الفرع، فإنّ عدم المعقولية إنّما هو فيما إذا لم يؤخذ ما زاد متعيناً بوجه أصلًا على ما أفاده فيما تقدّم، و أما إذا أُخذ متعيّناً و لو بعنوان ما يختاره المستأجر فلا يتصف حينئذٍ بعدم المعقولية، بل غايته لزوم الجهالة، فتعليل عدم الصحّة في المقام بعدم المعقولية الظاهر في أنّه غير معقول مطلقاً مناف لما مرّ منه سابقاً «3».

و يرد عليه أيضاً عدم تماميّة ما أفاده في الوجه الثاني:

أمّا أوّلًا: فلأنّ تعلّق الشرط بالمبهم لا يوجب اتصافه بعدم المعقولية، ضرورة أنّه لا يوجب استحقاق المشروط حال العقد حتّى لا يعقل تعلّق الاستحقاق بالمبهم، كيف و هو معلّق على أمر لم يعلم حصوله، فإنّ مرجع الشرط إلى قوله: «و إن زدت فبحسابه» و مع عدم معلومية حصول المعلّق عليه في ظرفه كيف يتحقّق الاستحقاق غير المعقول حال

العقد، بل نتيجة الاشتراط استحقاق إلحاق الزيادة بالحساب، و لا مانع من تحقّق هذا الاستحقاق حال العقد كما هو ظاهر.

و أمّا ثانياً: فلأنّ مقتضى ظاهر كلامه أنّه لو كان الشرط متصفاً بالمجهولية لكان اللّازم سراية الجهالة إلى العقد، مع أنّ السراية مطلقاً ممنوعة، فإنّ جهالة ما زاد و ما يقع بإزائه لا تسري إلى العقد، و لا توجب جهالة متعلّق العقد، الذي هو الشهر و الدرهم مثلًا.

و يرد على ما أفاده في الوجه الثالث: أنّ الأمر المبهم كما أنّه لا يعقل تعلّق صفة

______________________________

(1) وسائل الشيعة: 19/ 111، كتاب الإجارة ب 8 ح 1، و سيأتي متنه و تخريجه مفصّلًا.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 80.

(3) أي من المحقّق الأصفهاني في «بحوث في الفقه، كتاب الإجارة»: 78 79.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 85

..........

______________________________

الملكيّة أو الاستحقاق به كذلك لا يعقل تعلّق صفة التراضي به؛ لأنّه كما أفاده فيما سبق غير قابل للاتصاف بصفة أصلًا، حقيقية كانت أو اعتبارية.

و التحقيق في هذا المقام أنّه لا مانع من الصحة بطريق الاشتراط؛ لأنّ المانع المتوهم إمّا التعليق و إمّا الجهالة، و الظاهر أنّه لا يقدح شي ء منهما، أمّا الأوّل: فلحكم المشهور بذلك، و أنّ التعليق في الشروط ممّا لا مانع منه، و أمّا الثاني: فلعدم الدليل على قدح هذا المقدار من الجهالة في الشروط، خصوصاً على ما عرفت منّا من عدم قادحيته في عقد الإجارة أيضاً، فضلًا عن الشروط بل الدليل على خلافه؛ و هو صحيحة أبي حمزة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن الرجل يكتري الدابّة فيقول: اكتريتها منك إلى مكان كذا و كذا فإن جاوزته فلك كذا و كذا زيادة،

و يسمّي ذلك، قال: لا بأس به كلّه «1». فإنّ ظاهره أنّ ثبوت الزيادة على تقدير التجاوز قد أُخذ بنحو الاشتراط، فالرواية بظاهرها تدلّ على عدم قدح التعليق في الشرط و كذا الجهالة.

و أمّا ما أفاده صاحب الجواهر قدس سره من احتمال إرادة اشتراط مقدار الغرامة لو تعدّى و تجاوز لما هو المتعارف في التأكيد على عدم التجاوز عن المكان المعيّن «2»، فهو خلاف ظاهر الرواية كما لا يخفى.

نعم، يمكن أن يقال بالفرق بين مورد الرواية و المقام، نظراً إلى أنّ المعلّق عليه الزيادة المسمّاة في مورد الرواية إنّما هو التجاوز بعنوانه، و عليه فلا جهالة فيه أصلًا لا في عنوان التجاوز و طبيعيّه، و لا في الزيادة الواقعة بإزائه و هذا بخلاف المقام، فإنّ مقدار الزيادة و كذا ما يقع بإزائه كليهما مجهولان، و لكن الأمر سهل

______________________________

(1) الكافي: 5/ 289 ح 2، التهذيب: 7/ 214 ح 938، وسائل الشيعة: 19/ 111، كتاب الإجارة ب 8 ح 1.

(2) جواهر الكلام: 27/ 235.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 86

..........

______________________________

بعد ما عرفت من عدم الدليل على قدح هذا المقدار من الجهالة في العقد فضلًا عن الشرط، هذا تمام الكلام في الفرع الأوّل. لو قال: كلّما سكنت هذه الدار فكلّ شهر بدينار [قال المؤلّف دام ظلّه في كتاب الإجارة الثاني]:

قال المحقّق في الشرائع: إذا قال: «آجرتك كلّ شهر بكذا» صحّ في شهر، و له في الزائد أُجرة المثل إن سكن، و قيل: تبطل لجهل الأُجرة، و الأوّل أشبه، و ذكر بعد ذلك فرعين آخرين، قال: الأوّل: لو قال: «إن خطته فارسياً فلك درهم، و إن خطته روميّاً فلك درهمان» صحّ. الثاني: لو قال:

«إن عملت هذا العمل في اليوم فلك درهمان و في غدٍ درهم» فيه تردّد، أظهره الجواز «1».

فهنا فروع ثلاثة، و ينبغي قبل التكلّم فيها و البحث عنها التنبيه على أمر؛ و هو أنّ المحقّق الأصفهاني رحمه الله استنبط من هذه الفروع المذكورة في الشرائع أنّ المحقّق قائل بأنّ من أحكام الأُجرة التعيين، و مرجع ذلك إلى أنّ اشتراط المعلومية لا يغني عن اشتراط التعيين، بل لا بدّ من اشتراط كليهما كما فعله بعض المتأخّرين في رسالته «2» و أورد على من استند للبطلان بتجهّل الأُجرة بما حاصله يرجع إلى أنّ الجهل هو عدم العلم بنحو العدم المقابل للملكة، فما لم يكن له واقع لا معنى للعلم به تارةً و للجهل به اخرى، و عدم العلم بعدم المعلوم لا يكون من الجهل المقابل للعلم، و المقام من هذا القبيل؛ لعدم ثبوت الواقعية للماهية غير المتعيّنة بشي ء من التعيّنات، فيستحيل أن تكون مقوّمة لصفة الملكيّة «3».

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 181.

(2) السيّد أبو الحسن الأصفهاني في وسيلة النجاة: 2/ 50.

(3) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 76 77.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 87

..........

______________________________

و يرد عليه مضافاً إلى أنّ الظاهر أنّ مراد من اشترط مجرّد المعلوميّة هو المعلوميّة العرفيّة، التي تشمل التعيين أيضاً كما لا يخفى-: أنّه لا وجه لما أفاده من عدم ثبوت الواقعيّة مع عدم التعيّن بحسب الخارج، و ذلك لأنّ واقعية كلّ شي ء إنّما هي بحسبه، فإذا كان الشي ء من الموجودات الخارجية و الأُمور الجزئية الشخصية فواقعيّته مساوقة للتعيّن الخارجي، و لا يعقل أن يكون غير متعيّن و مقوّماً لصفة الملكيّة أو غيرها من الصفات الأُخر مع وصف عدم التعيّن، فلا معنى

لتعلّق العلم أو الجهل به مع هذه الصفة، و أمّا إذا لم يكن الشي ء من الموجودات الخارجية، بل كان ظرف وجوده الذهن فواقعيته إنّما تلاحظ بالإضافة إلى الذهن، و لا يكون التردّد بحسب الخارج قادحاً في تعلّق العلم به بالنظر إلى واقعيّته، فإنّه لو كانت الأُجرة في المقام مثلًا أحد العبدين المعلومين من جميع الجهات المتماثلين في الصفات الموجبة لاختلاف الرّغبات لكان اللّازم هو تعلّق العلم بهذا العنوان المجعول اجرة، و هو عنوان أحدهما الذي لا يكون ظرف وجوده و وعاء تحقّقه إلّا الذهن، و من الواضح إمكان تعلّق العلم بهذا العنوان و كذا الجهل.

و بالجملة: فما هو المجعول اجرة هو عنوان أحدهما، الذي يكون متحقّقاً في الذهن و متّصفاً بوصف المعلومية؛ لثبوت الواقعية له بالإضافة إلى ظرف وجوده، و ما لا يمكن تعلّق العلم به لأجل عدم الثبوت و الواقعية له هو المردّد الخارجي؛ و هو لا يكون مجعولًا اجرة، فما أفاده قدس سره من قبيل الخلط بين المفهوم و المصداق الذي ربّما يتّفق كثيراً.

و يدلّ على ما ذكرناه أنّه لا خلاف بينهم في أنّه يجوز أن تكون الأُجرة في الإجارة كلّية، كما أنّه يجوز أن تكون جزئية شخصية مع جريان ما ذكره من الإشكال في الأُجرة الكلّية؛ ضرورة أنّ ما هو المجعول اجرة هو

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 88

..........

______________________________

الأمر الكلّي الذي لا يكون متعيّناً في الخارج و لا يكون ظرف وجوده إلّا الذهن، و ما هو الموجود في الخارج الذي يكون متعيّناً لم يجعل اجرة، فكما أنّ معلومية ذلك الأمر الكلّي الذي واقعيته إنّما تلاحظ بالإضافة إلى ظرف وجوده تكفي في جعله اجرة، و لا معنى لدعوى

عدم إمكان تعلّق العلم به، كذلك عنوان أحدهما في المقام. غاية الأمر أنّ هذا العنوان لا تتجاوز مصاديقه عن اثنين، و هذا لا يكون فارقاً بل هو مؤيّد لتحقّق وصف المعلومية، كما لا يخفى.

فانقدح أنّ ما أفاده من فقدان هذا الوصف في أمثال المقام ممّا لا يستقيم، و لا يقبله العقل و الذوق السليم، فتأمّل جيّداً.

نعم، يقع الكلام بعد ذلك في الاكتفاء بتحقّق اشتراط المعلومية المتحقّقة في المثال المذكور، أو أنّه لا يكفي ذلك، بل لا بدّ من التعيّن أيضاً، و الظاهر أنّه لا دليل على اشتراط أزيد من المعلومية، فلا مانع من جعل الأُجرة أحد العبدين الموصوفين بالوصف المذكور؛ لما عرفت من أنّ عنوان أحدهما كسائر العناوين الكلّية له واقعية و يمكن تعلّق العلم به، و لا دليل على اعتبار أزيد من ذلك، و منه يظهر أنّه لو جعل الأُجرة: العبد من العبدين الكذائيين لكان جائزاً بطريق أولى، كما لا يخفى.

و أمّا لو جعل الأُجرة هذا أو ذاك مشيراً إليهما، فربما يقال بعدم الجواز، نظراً إلى أنّه ليست الأُجرة حينئذٍ أمراً ذهنيّاً يكون ظرف وجوده و وعاء تحقّقه النفس، كما لو جعل الأُجرة عنوان أحدهما، بل هي أمر خارجي مردّد بين الأمرين، فلا تكون لها واقعية حتّى يتعلّق بها العلم تارةً و الجهل اخرى؛ ضرورة أنّ الموجود في الخارج متعيّن، فالمردّد بما هو مردّد لا يكون موجوداً في الخارج حتّى يكون متعيّناً، فجعل الأُجرة هذا النحو ممنوع موجب لبطلان الإجارة.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 89

..........

______________________________

هذا، و ربّما يجاب عن ذلك بأنّه لا مانع عن جعلها بهذا النحو أيضاً؛ لأنّ المقام حينئذٍ يصير كالعلم الإجمالي المتعلّق بأحد الشيئين، فكما أنّ

تردّد المعلوم في موارد العلم الإجمالي لا يمنع عن تعلّق العلم به. غاية الأمر إيجابه لكون العلم متّصفاً بالإجمالي قبال العلم التفصيلي الذي لا تردّد في معلومه، كذلك التردّد في المقام لا يقدح بتعلّق العلم بما هو المجعول اجرة. غاية الأمر كونه معلوماً بنحو الإجمال، و كذلك المقام نظير الواجب التخييري، بناءً على كونه سنخاً من الوجوب متعلّقاً بأمرين أو أزيد، فكما أنّه لا مانع من إيجاب أمرين أو أزيد بنحو الوجوب التخييري، الذي مرجعه إلى إفادة عدم لزوم الإتيان بأزيد من أحدهما بواسطة الإتيان بكلمة أو و نحوها، كذلك لا مانع عن جعل الأُجرة في المقام كذلك، كما لا يخفى.

و يرد على هذا الجواب: بطلان مقايسة المقام بموارد العلم الإجمالي، و ذلك لأنّ في تلك الموارد يكون المعلوم بالإجمال له واقعية و تعيّن. غاية الأمر أنّ المكلّف مردّد لا يعلم بأنّ هذا الطرف من العلم الإجمالي هو ذلك المعلوم أو ذاك الطرف، و أمّا في المقام فالمفروض أنّه لا تكون الأُجرة متعيّنة بحسب الواقع؛ لأنّها مجعولة مردّدة من أوّل الأمر، فلا يعقل أن يتّصف بالمعلومية، و كذا بالمجهولية لما عرفت، و أمّا تنظير المقام بالواجب التخييري فمحلّ نظر بل منع أيضاً؛ لأنّه هناك يكون كلّ واحد من الأمرين أو الأُمور معروضاً للوجوب و محكوماً عليه به. غاية الأمر أنّه لا يجب الإتيان بالجميع؛ لأنّ هذا أيضاً سنخ من الوجوب مغاير للوجوب التعييني، و هنا لا تكون الأُجرة إلّا أحد الأمرين، لا عنوان أحدهما بل المردّد بينهما، و هو كما عرفت ليس له واقعية حتّى يتّصف بالمعلومية أو بنقيضها. [انتهى الكلام من كتاب الإجارة الثاني].

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 90

..........

______________________________

الفرع

الثاني: ما لو قال: إن خطته رومياً فلك درهمان، و إن خطته فارسياً فلك درهم، و قد وقع الخلاف فيه من حيث صحّة هذا النحو من الإجارة و عدمها، و قد صرّح المحقّق في الشرائع بالصحّة «1»، و هي المحكية عن الخلاف «2» و التذكرة «3» و التنقيح «4» و مجمع البرهان «5» و الكفاية «6» و اللمعة «7»، و عن التحرير: أنّه لا يخلو من قوّة «8»، و لكن المحكي عن السرائر «9» و المختلف «10» و الإيضاح «11» و شرح الإرشاد «12» و الحواشي «13» و جامع المقاصد «14» و المسالك «15» و الروضة «16» هو البطلان، و قد حكي عن سيّدنا العلّامة الأُستاذ البروجردي قدس سره أنّه حكى عن أبي حنيفة القول بصحّة لو قال: إن خطت هذا الثوب فارسيّاً فلك درهم و روميّاً فدرهمان الإجارة في التقدير الأوّل الواقع في عبارة المستأجر، و الحكم بثبوت اجرة المثل في التقدير الآخر، و لكن صرّح في مفتاح الكرامة بأنّ أبا حنيفة ممّن يقول بصحّة العقد

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 181.

(2) الخلاف: 3/ 510 مسألة 40.

(3) تذكرة الفقهاء: 2/ 294.

(4) التنقيح الرائع: 2/ 265.

(5) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 24 25.

(6) كفاية الأحكام: 125.

(7) اللمعة الدمشقية: 94.

(8) تحرير الأحكام: 3/ 83، و فيه: «جاز على إشكال».

(9) السرائر: 2/ 478.

(10) مختلف الشيعة: 6/ 130 مسألة 31.

(11) إيضاح الفوائد: 2/ 248.

(12) حكى عنه في مفتاح الكرامة: 7/ 106.

(13) حاشية الإرشاد (المطبوع مع غاية المراد): 2/ 310.

(14) جامع المقاصد: 7/ 107.

(15) مسالك الأفهام: 5/ 182، الروضة البهية: 4/ 334 335.

(16) مسالك الأفهام: 5/ 182، الروضة البهية: 4/ 334 335.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص:

91

..........

______________________________

على التقديرين في هذا الفرض «1»، و ذهابه إلى ما ذكر إنّما هو في الفرع الآخر «2»، «3» و يمكن التفصيل في مثل المقام بين ما إذا كان للتقديرين جامع قريب حتّى يقال بأنّه متعلّق العقد و مورد الإجارة، سواء كان الاختلاف بين الفردين بنحو الأقل و الأكثر كما في المثال المفروض؛ و هي الخياطة بدرز واحد أو بدرزين، أو بغير هذا النحو، و بين ما إذا لم يكن لهما جامع كذلك، كما لو قال له: «إن خطت لي ثوباً فلك كذا» و «إن حملتني إلى مكان كذا فلك كذا»، و أسوأ منه ما إذا لم يكن بينهما جامع أصلًا، كما لو قال له: «آجرتك داري شهراً بكذا» أو «استأجرتك للخياطة بكذا» بنحو تكون إجارة واحدة مردّدة بين إجارة الدار و استئجاره للخياطة.

و كيف كان، فملاحظة كلمات الأصحاب المذكورة في مفتاح الكرامة تقضي بعدم التجاوز عن قولين: الصحّة مطلقاً، و البطلان كذلك.

إذا عرفت ما ذكرنا فاعلم أنّ المحقّق الإصفهاني قدس سره صرّح بعدم معقولية هذا النحو من الإجارة، و بأنّ الأمر في عدم المعقولية فيه أوضح من الفرع الأوّل؛ لأنّ المفروض هناك تصوّر ماهية منفعة الدار من دون تعيّن بأحد التعيّنات الثلاثة، و أمّا هنا فلا شي ء حتّى يلاحظ غير متعيّن بأحد التعيّنات، فإطلاق الإبهام عليه بمجرّد الفرض لما مرّ من أنّ كلّ واحد من طرفي الترديد قد أخذ متعيّناً بجميع أنحاء التعيّن الماهوي و الوجودي، فلم يبق شي ء حتّى يلاحظ بلا تعيّن ماهوي أو وجودي، و حيث لا شي ء هنا فلا يعقل أن يكون فرض الترديد مصححاً لتعلّق أيّة

______________________________

(1) الخلاف: 3/ 510 مسألة 40، و المبسوط للسرخسي: 15/ 100، و تبيين الحقائق:

5/ 138، و المغني لابن قدامة: 6/ 87.

(2) الخلاف: 3/ 509 مسألة 39، و المبسوط للسرخسي: 15/ 99 100، و تبيين الحقائق: 5/ 138، و المغني لابن قدامة: 6/ 87.

(3) مفتاح الكرامة: 7/ 108

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 92

..........

______________________________

صفة تعليقة بما لا ثبوت له «1».

أقول: هذه شبهة ثبوتية لو لم تدفع لما وصلت النوبة إلى مقام الإثبات و ملاحظة الأدلّة؛ لأنّ المحال لا يقبل التعبد شرعاً، و لكن الظاهر إمكان دفعها بأنّ التعبير بهذه العبارة في مقام إيقاع عقد الإجارة إن كان الغرض منه كون كلا الأمرين موردين للإجارة. غاية الأمر أنّه يكفي في حصول الغرض الإتيان بواحد منهما، و يستحقّ الأُجرة المعيّنة الواقعة بإزائه، فلا ينبغي الإشكال فيه؛ لأنّ المقام يصير حينئذٍ من قبيل الواجب التخييري، الذي هو سنخ من الوجوب و طور من البعث، و لا وجه لأن يقال: بأنّه بعد ما كان كلّ واحد من طرفي الترديد مأخوذاً متعيّناً بجميع أنحاء التعيّن لم يبق شي ء حتّى يلاحظ بلا تعيّن؛ لاندفاعه بعدم الحاجة إلى بقاء شي ء، بل كلّ واحد من الطرفين المتصف بجميع أنحاء التعيّن متّصف بأنّه مورد الإجارة و متعلّق عقدها. غاية الأمر إنّه لا يلزم الإتيان بكليهما لما مرّ من حصول غرض المستأجر بفعل واحد منهما.

و بالجملة: إن كان الغرض تعلّق الإجارة بكلا الأمرين فلا يبقى مجال لمن تصوّر الوجوب التخييري على نحو يكون كلّ واحد من الفعلين أو الأفعال متعلّقاً للوجوب و مبعوثاً إليه للإشكال في صحّتها في المقام؛ لعدم الفرق.

نعم، لو كان الغرض الترديد في نفس الإجارة؛ بأن كان المستأجر مردّداً في أنّ الإجارة هل تتعلق بالخياطة الرومية أو بالخياطة الفارسية؟ لكان للشبهة المذكورة

مجال و لكنّ الظاهر أنّه خلاف ما هو المتعارف و الواقع في الخارج، هذا بحسب مقام الثبوت.

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 80 81.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 93

..........

______________________________

و أمّا مقام الإثبات، فالظاهر أنّه لا دليل على بطلان هذا النحو من الإجارة، و التعليل بالجهالة كما في «العروة» «1» ممنوع؛ لعدم ثبوت الجهالة هنا لا في العمل و لا في الأُجرة الواقعة بإزائه، كما أنّ الاستناد إلى الإبهام المنافي للملكية في المعاوضات كما في «الجواهر» «2» و لأجله حمل عبارة الشرائع على الجعالة، مع أنّ الكلام إنّما هو في باب الإجارة دونها، و ظهور العبارة في نفسها في الجعالة إنّما يصحّ الاتكال عليه لو لم تكن قرينة قوية على الخلاف ممنوع أيضاً؛ لأنّه لا دليل على لزوم تعيّن العمل المستحق عليه؛ لما أفاده سيّدنا الأُستاذ قدس سره في حاشية العروة من أنّه لا مانع من أن يستحقّ عليه أحد العملين، و يكون التعيين باختيار العامل، و أيّهما فعل استحقّ ما عيّن له من الأُجرة «3».

و دعوى أنّ المتسالم عليه بينهم هو استحقاق الأُجرة بنفس العقد، و في المقام أيّ شي ء يستحقّه الخيّاط في المثال بنفس العقد مدفوعة، بأنّ ما ذكروه إنّما هو في قبال بعض العامّة «4» القائل بتوقّف استحقاق الأُجرة على تماميّة العمل، فمرادهم بذلك نفي ذلك القول، و عليه فالخياط في المثال يستحقّ بنفس العقد الدرهم أو الدرهمين بنحو الإبهام و عدم التعيّن. و كيف كان، فالظاهر أنّه لا دليل على البطلان.

ثمّ إنّه على تقدير القول بصحّة الإجارة على تقديرين تكون الصحّة على فرض «إجارة و اشتراط»؛ بأن يستأجر للخياطة بدرز واحد بدرهم، و اشترط عليه أنّه إن

زاد درزاً آخر يستحقّ عليه درهماً آخر بطريق أولى.

______________________________

(1) العروة الوثقى: 5/ 18 مسألة 11.

(2) جواهر الكلام: 27/ 236.

(3) العروة الوثقى: 5/ 18 19، التعليقة 3.

(4) راجع الخلاف: 3/ 489 490 مسألة 4، و المغني لابن قدامة: 6/ 14.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 94

..........

______________________________

كما أنّ الظاهر أنّه لا مانع بطريق الجعالة، و ما حكي عن العلّامة في المختلف «1» من بطلانها لتطرّق الجهالة مدفوع بعدم كون مثل ذلك قادحاً في الجعالة.

نعم، في صحّة الاشتراط المذكور مجال للمناقشة؛ نظراً إلى أنّ الأمر المشروط إن كان ظرف الإتيان به في ضمن الوفاء بأصل العقد، كما لو فرض أنّ زيادة الدرز الآخر المحقّق للخياطة الرومية في المثال إنّما تتحقّق قبل تمام خياطة الثوب بدرز واحد، الذي هي الخياطة الفارسية، بمعنى أنّ الوفاء بالعقد و العمل بمقتضى الشرط يتحقّقان في عرض واحد، ففي هذه الصورة لا ينبغي الإشكال في لزوم الوفاء بالشرط.

و أمّا لو كان ظرف الأمر المشروط واقعاً بعد مضيّ زمان الوفاء بالعقد و متأخّراً عنه، كما لو فرض أنّ زيادة الدرز إنّما تتحقّق بعد الفراغ عن خياطة الثوب بالخياطة الفارسية، و كما لو فرض استئجاره على الحمل إلى فرسخ بدرهم، و اشترط عليه أنّه إن جاوزه إلى فرسخين يستحقّ درهماً آخر، ففي مثل ذلك يمكن أن يقال: بأنّه لا دليل على لزوم الوفاء بالشرط، نظراً إلى أنّ ما يجب الوفاء به من الشروط هو الشرط الواقع في حيّز العقد المتدلّي فيه، بحيث كان مقتضى وجوب الوفاء به وجوب الوفاء به أيضاً، و من المعلوم أنّ ذلك تابع للعقد، و إذا عمل بمقتضى العقد بإيجاد الخياطة الفارسية أو الحمل إلى فرسخ يسقط وجوب

الوفاء به بسبب الموافقة، و مع سقوطه لا دليل على لزوم الوفاء بالشرط بعد ذلك؛ بأن كان مستحقاً لدرهم آخر على تقدير زيادة درز آخر، أو الحمل إلى فرسخ آخر.

و هذا نظير الإشكال الذي أورده سيّدنا العلّامة الأُستاذ قدس سره في مسألة اشتراط

______________________________

(1) مختلف الشيعة: 6/ 130 مسألة 31.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 95

..........

______________________________

ضمان العين المستأجرة ممّا حاصله: أنّ اشتراط الضمان مناف لما هو الثابت عندهم من بطلان الإجارة بتلف العين المستأجرة؛ لأنّ مرجع اشتراط الضمان إلى ثبوت العين مثلًا أو قيمة في عهدة المستأجر على تقدير التلف، و في هذا التقدير تكون الإجارة باطلة عندهم، و مع فرض البطلان لا يبقى مجال للزوم الشرط؛ لكونه تابعاً لها.

و بعبارة اخرى قبل تلف العين لا معنى للضمان، و بعده لا يبقى موضوع الإجارة، فلا معنى للزوم الوفاء بالشرط في ضمنها كما في سائر العقود، أ لا ترى أنّه لو اشترطت الخياطة في ضمن عقد البيع مثلًا، ثمّ انفسخ البيع بالتقايل أو بغيره، فهل يجب على المشروط عليه الوفاء بالشرط بفعل الخياطة، أم يكون وجوب الوفاء به تابعاً لوجوب الوفاء بالعقد الذي وقع الشرط في ضمنه؟

بل ربما يكون الإشكال في المقام أقوى، نظراً إلى أنّ هناك كان بطلان الإجارة و تحقّق المشروط و هو الضمان كلاهما مسببين عن التلف، واقعين في عرض واحد، و هنا يكون المعلّق عليه الاستحقاق واقعاً بعد سقوط وجوب الوفاء بالعقد بسبب الموافقة؛ لأنّ المعلّق عليه عبارة عن التجاوز و إضافة الدرز الآخر، و من الواضح أنّ مثل هذا العنوان لا يتحقّق إلّا بعد تحقّق متعلّق الإجارة، الموجب لسقوط أمرها.

و من هنا يمكن إسراء هذه الشبهة إلى

ما لو كان كلا التقديرين موردين للإجارة، نظراً إلى أنّه مع الإتيان بالتقدير الأقل يسقط الأمر الإجاري قهراً، نظير الإتيان بأحد طرفي الواجب التخييري، و مع السقوط لا يبقى للتقدير الآخر مجال، كما هو غير خفي.

و يمكن الجواب عن الإشكال في الشرط بأنّه يكفي في لزوم الوفاء بالشرط كونه

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 96

..........

______________________________

واقعاً في حيّز العقد الذي يجب الوفاء به، و لا يفتقر في ذلك إلى بقاء العقد.

و بعبارة أُخرى إذا كان الشرط معلّقاً على شي ء آخر كما في المقام يكون مقتضى وجوب الوفاء بالعقد الذي وقع الشرط في حيزه تحقّق المعلّق عند تحقّق المعلّق عليه في ظرفه، و لا حاجة إلى بقاء العقد حين تحقّق المعلّق، خصوصاً لو كان من قبيل النتائج دون الأفعال؛ لأنّه قبل حصول المعلّق عليه لا وجه لثبوته، و بعد تحقّقه تترتّب عليه النتيجة قهراً. و أمّا اشتراط ضمان العين المستأجرة فسيأتي البحث فيه مفصلًا إن شاء اللّٰه تعالى «1».

و أمّا في الإجارة على التقديرين، فيمكن أن يقال: بأنّ مقتضى الرجوع إلى العقلاء الحكم بكون الاختيار في مقام الوفاء بيد الأجير، فإن اختاره في ضمن الأقل يستحقّ ما يقابله و يسقط الأمر الإجاري، و إن قصده في ضمن الإتيان بالأكثر يتوقّف سقوط الأمر المتعلّق به على ثبوته و لا يسقط قبله، و يمكن إسراء ذلك إلى الأقل و الأكثر في باب العبادات، و نظائره كالإتيان بالصلاة جماعة بعد أدائها فرادى، و التحقيق الزائد موكول إلى محلّه.

[قال المؤلّف دام ظلّه في كتاب الإجارة الثاني]:

و أمّا الفرع الثالث: الذي تعرّض له المحقّق في الشرائع «2»؛ و هو ما لو قال: «إن عملت هذا العمل في

اليوم فلك درهمان و في الغد درهم» فقد استظهر فيه الجواز بعد أن تردّد، و نسب التردّد إلى المبسوط أيضاً «3»، مع أنّ عبارته المحكيّة هكذا: صحّ العقد فيهما، فإن خاطه في اليوم الأوّل

______________________________

(1) في ص 567 601.

(2) شرائع الإسلام: 2/ 181.

(3) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 110.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 97

..........

______________________________

كان له الدرهم، و إن خاطه في الغد كان له اجرة المثل؛ و هو ما بين الدرهم و النصف، لا ينقص من النصف الذي سمّي و لا يبلغ الدرهم «1».

و حكي ذلك عن أبي حنيفة و أنّه وجّهه؛ بأنّ ذلك يجري مجرى العقدين؛ لأنّ خياطة الثاني غير خياطة الأوّل، و لو اقتصر على الأوّل كان جائزاً، و فساد الثاني لا يفسده، و احتجّ على فساد الثاني بأنّه موجب العقد الأوّل؛ لأنّ موجبه أن يجب في الثاني أُجرة المثل «2».

و كيف كان، فالظاهر أنّ الكلام في هذا الفرع هو الكلام في الفرع السابق؛ لأنّهما من وادٍ واحد صحّةً و بطلاناً.

نعم، وقع الإشكال في أنّه مع اتّحادهما في الملاك و الحكم لِمَ اختار المحقّق في الشرائع الصحّة هناك من دون سبق تردّد، و هنا اختار الجواز بعد التردّد، و قد ذكروا في ذلك وجوهاً:

أحدها: ما في مفتاح الكرامة «3» من أنّ الفرع السابق مماثل لقوله: «آجرتك كلّ شهر بدرهمٍ» دون هذا الفرع.

ثانيها: ما احتمله المحقّق الرشتي رحمه الله من استناد الفرق إلى الاختلاف في الزمان الثاني دون الأوّل؛ لأنّ اختلاف الزمان في الأعمال يوجب الاختلاف في الماهية، فيكون كقوله: «إن أسكنتني دارك سنة فلك دينار» و «إن حملتني إلى مكان كذا فلك ديناران» بخلاف «الاختلاف في كيفية

______________________________

(1) المبسوط: 3/

249 250.

(2) مفتاح الكرامة: 7/ 107، و راجع الخلاف: 3/ 509 مسألة 39، و المبسوط للسرخسي: 15/ 99 100، و الهداية للمرغيناني: 3/ 276، و المغني لابن قدامة: 6/ 87.

(3) مفتاح الكرامة: 7/ 108.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 98

..........

______________________________

الخياطة مثلًا، فإنّ رجوعه إلى اشتراط الخصوصية في العقد أقرب «1».

ثالثها: ما احتمله المحقّق الأصفهاني رحمه الله من أنّ الفرع الثالث كمسألة البيع بثمنين حالّا و مؤجّلًا، المعروف فيها الفساد فكذا هنا؛ لأنّه من الإجارة باجرتين حالّا و مؤجّلًا، و هو وجه التردّد غير الجاري في مسألة الخياطة. و وجه استظهار الجواز أنّ إخراج البيع بثمنين عن الترديد و الجهالة لا يكون إلّا بالبيع بالأقلّ، و شرط الزيادة في قبال الأجل، و هو من الربا عندهم دون ما نحن فيه، فإنّ إخراجه عن الجهالة و الترديد بالإجارة بدرهم موسّعاً، و شرط الزيادة في قبال التعجيل بإتيانه في اليوم، و هو مغاير لتلك المسألة التي لا تصلح إلّا بفرض الربا «2»، انتهى. و الظاهر عدم خلوّ شي ء من هذه الوجوه عن المناقشة سيّما الأوّلين.

و أمّا وجه الفرق عند أبي حنيفة، فذكر في مفتاح الكرامة أنّه يتمّ على أصله؛ لأنّه يقول في مسألة الخياطة بأنّه عقد عقدين و خيّره فيهما، و المعقود عليه في الإجارة لا يملك عنده بالعقد، و إنّما يملك بتمام العمل، و إذا عمله تعيّن فلا يؤدّي أنّه ملكه غير معيّن، كما لو قال: «بعتك أحد هذين العبدين» و لا كذلك هنا؛ لأنّ موجب العقد الأوّل فساد الثاني و وجوب اجرة المثل، كما تقدّم «3». [انتهى الكلام من كتاب الإجارة الثاني].

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 110.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة:

82.

(3) مفتاح الكرامة: 7/ 108.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 99

بالإضافة إلى المقدار الذي ركبها، أو حملت متاعه، و لو كان هو الجميع.

الثاني: ما لو كان الاستئجار المذكور بنحو يكون الزمان مأخوذاً بنحو الشرطية

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 100

..........

______________________________

الراجعة إلى تعدّد المطلوب فتعذّر الشرط أو تخلّف، تكون الإجارة صحيحة بالأُجرة المعيّنة. نعم، يمكن أن يقال ببطلان الشرط في صورة التعذّر المقرون بالعقد؛ لأنّ من شرائط صحّة الشرط القدرة على تسليمه و العمل به، و حينئذٍ إن قلنا بأنّ الشرط الفاسد مفسد مطلقاً، و لو كان فساده لأجل جهة في نفسه غير مسرية إلى العقد كما في المقام، تكون الإجارة باطلة أيضاً. و كيف كان، فعلى تقدير صحّة الإجارة و الشرط يثبت للمستأجر خيار الفسخ من جهة تخلّف الشرط، فإن فسخ ترجع الأُجرة المسمّاة إلى المستأجر، و يستحقّ المؤجر أُجرة المثل، كما في جميع موارد بطلان الإجارة، على ما سيأتي تفصيله إن شاء اللّٰه تعالى.

[قال المؤلّف دام ظلّه في كتاب الإجارة الثاني]:

قال المحقّق رحمه الله: و لو استأجره ليحمل له متاعاً إلى موضع معيّن بأُجرة في وقت معيّن، فإن قصّر عنه نقص من أُجرته شيئاً، جاز. و لو شرط سقوط الأُجرة إن لم يوصله فيه، لم يجز، و كان له اجرة المثل «1» انتهى.

أقول: الظاهر أنّ مراده قدس سره من أخذ الزمان المعيّن إنّما هو الأخذ على طريق الاشتراط الذي مرجعه إلى تعدّد المطلوب لا الأخذ على سبيل التقييد، الذي مرجعه إلى وحدة المطلوب، و عليه فاشتراط النقص أو السقوط متفرّع على اشتراط الزمان المعيّن، كما أنّ الظاهر انّ مراده من النقص بقرينة التعبير بالسقوط في الصورة الثانية هو السقوط أيضاً؛ لظهور العبارة في كون الفرق بين الصورتين إنّما هو

بالنسبة إلى تمام الأُجرة و بعضها لا في الجهات الأُخر، و عليه فالشرط الثاني المتفرّع على

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 181.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 101

..........

______________________________

الشرط الأوّل إنّما هو من قبيل شرط النتيجة لا شرط الفعل.

و ممّا ذكرنا ظهر أنّ المفروض في كلام المحقّق في الصورتين إنّما هو ما إذا كانت الإجارة واحدة. غاية الأمر اشتمالها على شرطين، و كون الشرط الثاني متفرّعاً على الشرط الأوّل و تابعاً له.

و قد انقدح من بيان الخصوصيات المفروضة في كلامه قدس سره أنّه يمكن هنا تصوير صور أُخرى كثيرة فاقدة لشي ء من تلك الخصوصيات، أو لأكثرها، أو لجميعها، مثل ما إذا كان الزمان المعيّن مأخوذاً على نحو التقييد، أو كون المشروط بالشرط الثاني الإسقاط الذي هو فعل، أو عدم الثبوت من رأس دون السقوط الذي هو فرع الثبوت، أو كون الإجارة متعدّدة بنحو الترتيب أو التخيير أو غيرها من الفروض المتصوّرة الأُخرى.

و كيف كان، فلا بدّ فعلًا من البحث في الفرعين اللّذين تعرّض لهما المحقّق و سائر الأصحاب، تبعاً للرواية الواردة في هذا المقام، التي سيأتي التعرّض لها، فنقول:

أمّا الفرع الأوّل: فالمشهور «1» فيه على الصحّة و الجواز، بل المحكي عن إيضاح النافع أنّه الذي عليه الفتوى «2»، و خالفهم في ذلك ابن إدريس «3» و العلّامة في المختلف «4» و ولده في شرح الإرشاد «5» و المحقّق و الشهيد

______________________________

(1) النهاية: 448، المهذّب: 1/ 487، قواعد الأحكام: 2/ 284، التنقيح الرائع: 2/ 263- 264، رياض المسائل: 6/ 24، و ادّعى الشهرة في غاية المرام: 2/ 317 و جواهر الكلام: 27/ 229.

(2) حكى عنه في مفتاح الكرامة: 7/ 108.

(3) السرائر: 2/ 469.

(4) مختلف

الشيعة: 6/ 118 مسألة 16.

(5) حكى عنه في مفتاح الكرامة: 7/ 110.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 102

..........

______________________________

الثانيان «1»، فحكموا بالبطلان، و إن اختلفوا من جهة كون الموضوع لهذا الحكم هل هو الشرط فقط، كما حكي عن الأوّل، أو هو مع العقد، كما حكي عن الباقين؟ و لا بدّ لنا أوّلًا من التكلّم فيما تقتضيه القاعدة ثمّ البحث في الرواية.

فنقول: بعد بيان أنّ محطّ النظر في بيان مقتضى القاعدة ليس خصوص هذا الفرع الذي عنونه الأصحاب في كتبهم، بل مطلق موارد اشتراط نقص الأُجرة، و لو لم يكن لأجل التخلّف عن الزمان المعيّن، بل لأجل أُمور أُخر، و بعد بيان أنّ محلّ النزاع هي الصورة التي كانت صحّة الإجارة مع قطع النظر عن هذا الشرط مفروغاً عنها، و عليه فبعض صور أخذ الزمان بنحو التقييد و وحدة المطلوب الذي تكون الإجارة فيه باطلة، خارج عمّا هو محلّ الكلام هنا، بل يمكن أن يقال بخروج جميع صور أخذ الزمان كذلك، أي بنحو القيدية؛ لأنّ اشتراط النقص على فرض التخلّف مرجعه إلى عدم كون الزمان مأخوذاً بنحو وحدة المطلوب، و إلّا فمع تعلّق الغرض بالعمل الخاصّ مكاناً و زماناً لا يبقى مجال لجعل اجرة و لو ناقصة بإزاء العمل الواقع في غير ذلك الزمان، فاشتراط النقص يساوق كون الزمان مأخوذاً بنحو الاشتراط لا التقييد.

نعم، لا يختصّ محلّ النزاع بما إذا لم يكن للمشترط خيار في عقد الإجارة، كما لا يخفى.

و كيف كان، فقد يقال في المقام: بأنّ مقتضى القاعدة هي البطلان و عدم الصحّة، و الذي قيل في وجهه أو يمكن أن يقال أُمور:

______________________________

(1) جامع المقاصد: 7/ 107، مسالك الأفهام: 5/ 181، الروضة

البهية: 4/ 335 336.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 103

..........

______________________________

أحدها: الغرر الذي ينشأ من الجهالة؛ لأنّه لم يعلم الوصول في ذلك الزمان المعيّن حتّى يستحقّ تمام الأُجرة، أو في غيره حتّى لا يستحقّ إلّا البعض، و هذا غرر يوجب بطلان الإجارة أيضاً لسراية الجهالة إليها، و في الحقيقة تكون الأُجرة غير معلومة.

و يرد عليه: مضافاً إلى عدم الدليل على قدح الغرر في الإجارة كما عرفت «1»، منع تحقّق الغرر فيها؛ لأنّ المفروض عدم كون الصورتين مورداً للإجارة، بل مورد الإجارة هو نفس العمل و الأُجرة بإزائها. غاية الأمر أنّه اشترط فيها زمان معيّن، و وقع في ضمنه اشتراط النقص على فرض التخلّف عنه، فمورد الإجارة هي نفس العمل، و الأُجرة الواقعة بإزائها معلومة و هي الأُجرة الكاملة، و اشتراط النقص لا يرجع إلى عدم الثبوت، بل هو متفرّع عليه و ملحوظ بعد تحقّقه، فلا جهالة فيها أصلًا. و من هنا ظهر أنّ تنظير المقام بمسألة البيع بثمنين نقداً و نسيئة في غير محلّه؛ لعدم كون صورة عدم الإيصال مورداً للإجارة، بل صورة الإيصال أيضاً؛ لأنّ موردها هو نفس العمل المعلوم، الذي وقع بإزائه أُجرة معلومة كما لا يخفى.

ثانيها: الإبهام و عدم التعيين؛ نظراً إلى أنّ الأُجرة مردّدة بين التامّة و الناقصة، فيكون كبيع الدار مثلًا بأحد هذين العبدين.

و الجواب عنه يظهر ممّا تقدّم من أنّ الأُجرة لا تكون مردّدة بينهما أصلًا، بل هي الأُجرة التامّة الواقعة بإزاء نفس العمل، غاية الأمر أنّه اشترط نقصها بمقدار معيّن في فرض التخلّف عن الزمان المعيّن

______________________________

(1) في ص 23.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 104

..........

______________________________

المشروط، و هذا لا يوجب الترديد

في أصل الأُجرة، فالتنظير بمثال البيع المذكور في غير محلّه أيضاً.

ثالثها: التعليق نظراً إلى أنّ النقص المشترط إنّما هو معلّق على عدم الوصول، و هو أمر غير معلوم الحصول، و التعليق في مثله باطل.

و يرد عليه: أنّ التعليق القادح على تقدير تسليمه إنّما هو فيما إذا كان إنشاء المعاملة و إيقاعها معلّقاً على أمر موصوف بالوصف المذكور، و هنا الإنشاء لا يكون معلّقاً بوجه، و التعليق في الشرط لم يقم دليل على كونه مبطلًا له فضلًا عن كونه موجباً لبطلان الإجارة أيضاً، بل ظاهرهم أنّ الحكم بالصحّة في مسألة اشتراط الخيار معلّقاً بردّ الثمن إنّما هو على وفق القاعدة «1».

رابعها: كون هذا الشرط مخالفاً لمقتضى العقد، نظراً إلى أنّ العقد يقتضي الأُجرة التامّة، و الشرط يخالفه في ذلك.

و يرد عليه: ما عرفت من أنّ محلّ البحث إنّما هو اشتراط السقوط، الذي هو فرع الثبوت، فهذا الشرط مضافاً إلى أنّه لا يكون مخالفاً لما يقتضيه العقد ربما يكون مؤكّداً له، كما لا يخفى.

و قد انقدح ممّا ذكرنا أنّه لم يثبت اقتضاء القاعدة للبطلان، بل مقتضى عموم دليل الشرط «2» صحّة هذا الاشتراط في المقام، بناءً على كون العموم مسوقاً لإفادة الصحّة و اللزوم معاً، و أمّا بناءً على إفادته لمجرّد اللزوم في الشرط الذي كانت صحّته مفروغاً عنها بدليل آخر، فلا بدّ من

______________________________

(1) راجع كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 5/ 125 131.

(2) وسائل الشيعة: 18/ 16، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 6، مستدرك الوسائل: 13/ 300، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 5.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 105

..........

______________________________

إقامة الدليل على صحّة هذا الاشتراط في المقام، و حينئذٍ نحتاج إلى التمسّك بالرواية لأجل

ذلك، فتأمّل جيّداً.

نعم، ربما يقال مع قطع النظر عن الرواية بأنّه لا مجال للتمسّك بعموم دليل الشرط لإثبات المشروعية في المقام، و لو قيل بكون الدليل مسوقاً لإفادة المشروعية و اللزوم معاً، و ذلك لأجل الاستثناء الواقع فيه؛ و هو استثناء الشرط المخالف لكتاب اللّٰه، نظراً إلى أنّه لم يحرز عدم كون هذا الشرط مخالفاً لكتاب اللّٰه؛ لأنّه و إن لم يكن المراد بالمستثنى هي المكتوبات في اللّوح المحفوظ، و إن لم تكن مبيّنة في الكتاب و السنّة، إلّا أنّه ليس المراد به أيضاً خصوص ما صار مبيّناً و وصل إلينا، بل الظاهر أنّ المراد به الوسط بين الأمرين؛ يعني ما وقع مبيّناً، سواء كان واصلًا إلينا، أو غير واصل لأجل الموانع الطارئة، و عليه فيحتمل أن يكون الشرط في المقام مخالفاً لكتاب اللّٰه المبيّن غير الواصل إلينا، إلّا أن يتشبّث لإحراز عدم المخالفة بالاستصحاب، الذي قد تقدّم البحث عنه مفصّلًا.

و بالجملة: مع قطع النظر عن الرواية لا سبيل إلى إحراز كون الشرط في المقام واجداً للشرط و هو عدم المخالفة، بل يمكن أن يقال بأنّه مخالف لكتاب اللّٰه؛ نظراً إلى أنّ مقتضى كتاب اللّٰه الدالّ على لزوم الوفاء بمقتضى الإجارة وجوب أداء الأُجرة الكاملة و تسليمها إلى الأجير، و اشتراط النقص ينافي ذلك؛ لأنّ مقتضاه عدم وجوب تسليم تلك الأُجرة و كفاية أداء الناقصة، إلّا أن يكون مرجع اشتراط سقوط بعض الأُجرة إلى اشتراط عدم ثبوته من الأوّل، الراجع إلى قصور المقتضي فإنّه حينئذٍ لا يكون مخالفاً للكتاب؛ لأنّ وجوب تسليم الأُجرة التامّة إنّما يتفرّع على

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 106

..........

______________________________

تماميّة المقتضي، و المفروض أنّ الشرط صار مانعاً

عن اقتضائه. هذا غاية ما يمكن أن يقال في هذا المقام.

و يرد على الأمر الأوّل: أنّ الظاهر كما عرفت سابقاً أنّ المراد بكتاب اللّٰه هو كتاب اللّٰه الواصل، و لو بقرينة فهم الأصحاب؛ لأنّه بدونه لا يبقى مجال للتمسّك بعموم دليل الشرط في الموارد المشكوكة، كما هو غير خفيّ.

و على الأمر الثاني: منع كون اشتراط النقص مخالفاً لكتاب اللّٰه؛ لأنّ وجوب تسليم الأُجرة الكاملة في صورة اشتراط النقص ممنوع.

و دعوى أنّ المراد بكتاب اللّٰه هو ما كان مكتوباً له تعالى مع قطع النظر عن الاشتراط و من الواضح أنّ الحكم في المقام مع قطع النظر عنه هو وجوب تسليم الأُجرة الكاملة، فالشرط مخالف لكتاب اللّٰه مدفوعة بأنّه يعتبر أن يكون الحكم شاملًا لصورة الاشتراط أيضاً، و لو بالإطلاق، و إلّا فمع عدم الدليل على ثبوت الحكم و لو بالإطلاق في صورة الاشتراط لا مجال لدعوى كون الشرط مخالفاً للكتاب.

ثمّ لو سلّم ذلك، فدعوى الفرق بين هذه الصورة، و بين ما إذا كان الشرط راجعاً إلى عدم الثبوت، و قصور المقتضي بالقول بأنّ الأوّل مخالف للكتاب دون الثاني، غير مسموعة؛ إذ كما أنّ اشتراط نقص الأُجرة يخالف مع ما يدلّ على وجوب تسليم الأُجرة الكاملة، كذلك اشتراط قصور المقتضي و عدم الثبوت ينافي مع ما يدلّ على أنّ عقد الإجارة يقتضي النقل و الانتقال في تمام العوضين و لو بنحو العموم، إذ لا فرق بين الصورتين من هذه الجهة أصلًا، و التحقيق ما عرفت من عدم كون شي ء منهما مخالفاً للكتاب بوجه، هذا كلّه فيما يتعلّق بمقتضى القاعدة.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 107

..........

______________________________

و أمّا الرواية، فهي ما رواه المشايخ الثلاثة عن

منصور بن يونس، عن محمّد الحلبي قال: كنت قاعداً إلى قاضٍ و عنده أبو جعفر عليه السلام جالس، فجاءه رجلان، فقال أحدهما: إنّي تكاريت إبل هذا الرجل ليحمل لي متاعاً إلى بعض المعادن، فاشترطت عليه أن يدخلني المعدن يوم كذا و كذا؛ لأنّها سوق أخاف أن يفوتني، فإن احتبست عن ذلك حططت من الكراء لكلّ يوم احتبسته كذا و كذا، و أنّه حبسني عن ذلك اليوم كذا و كذا يوماً، فقال القاضي: هذا شرط فاسد وفّه كراه، فلمّا قام الرجل أقبل إليَّ أبو جعفر عليه السلام فقال: شرطه هذا جائز ما لم يحطّ بجميع كراه «1».

و الكلام في هذه الرواية تارةً من حيث السند و أُخرى من جهة المتن، أمّا من حيث السند، فقد وقع الإشكال و الخلاف في منصور بن يونس، الذي يقال له بُزُرج، و منشأ الإشكال ما قاله النجاشي «2» في حقّه: من أنّه ثقة، و ما رواه الكشي عن حمدويه قال: حدّثنا الحسن بن موسى قال: حدّثني محمّد بن الأصبغ، عن إبراهيم، عن عثمان بن القاسم قال: قال لي منصور بزرج: قال لي أبو الحسن عليه السلام و دخلت عليه يوماً: يا منصور أما علمت ما أحدثت في يومي هذا؟ قال: قلت: لا، قال: قد صيّرت عليّاً ابني وصيّي، و الخلف من بعدي، فادخل عليه فهنّأه بذلك و أعلمه إنّي أمرتك بهذا، قال: فدخلت عليه فهنّأته بذلك و أعلمته أنّ أباه أمرني بذلك، قال الحسن بن موسى: ثمّ جحد منصور هذا بعد ذلك لأموال كانت في يده

______________________________

(1) الكافي: 5/ 290 ح 5، الفقيه: 3/ 22 ح 58، التهذيب: 7/ 214 ح 940، وسائل الشيعة: 19/ 116، كتاب الإجارة ب 13

ح 2.

(2) رجال النجاشي: 413 رقم 1100.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 108

..........

______________________________

فكسرها، و كان منصور أدرك أبا عبد اللّٰه عليه السلام «1»، انتهى.

و قال في الخلاصة: الوجه عندي التوقّف فيما يرويه و الردّ لقوله؛ لوصف الشيخ رحمه الله «2» له بالوقف «3»، ثمّ ذكر ما رواه الكشّي مع اشتباه في نقل الرواية.

و بالجملة: فقد وقع الخلاف و الإشكال في هذا الرجل لما ذكر، و الظاهر أنّ مستند الشيخ رحمه الله في الرمي بالوقف هو ما رواه الكشّي، و عليه فالتعارض في الحقيقة واقع بين قول النجاشي بأنّه ثقة، و قول الحسن بن موسى بأنّه جحد النصّ على الرضا عليه السلام؛ لأجل الأموال التي كانت في يده، الدالّ على كونه واقفاً فاسقاً؛ لأنّ هذا الذيل لا يكون جزءاً للرواية بل هو قول الحسن، و الظاهر أنّ قول الحسن لا يبلغ بمرتبة صالحة لأن يعارض قول النجاشي، الذي ضبطه و سعة اطلاعه في هذا الفنّ غير قابل للإنكار، خصوصاً مع كثرة رواية ابن أبي عمير عنه، و كونه من مشايخ محمّد بن إسماعيل بن بزيع، و مع وصف العلّامة في محكي التذكرة هذه الرواية بالصحّة «4»، و مع وصف الصدوق له بكونه مصاحباً للصادق عليه السلام «5».

نعم، يقع الإشكال بعد ذلك في أنّ مجرّد ما ذكرنا هل يوجب حصول الاطمئنان بوثاقة الرجل أم لا؟ و الظاهر حصوله كما لا يخفى.

و أمّا من حيث الدلالة فالظاهر أنّ موردها ما إذا استأجر الإبل لحمل

______________________________

(1) اختيار معرفة الرجال، المعروف ب «رجال الكشي»: 468 469 رقم 893.

(2) رجال الطوسي: 343 رقم 5119.

(3) خلاصة الأقوال في معرفة الرجال: 408 رقم 1650.

(4) تذكرة الفقهاء: 2/ 294.

(5) كمال

الدين و تمام النعمة: 2/ 516 ح 45.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 109

..........

______________________________

متاعه إلى الموضع المعيّن و شرط عليه الزمان المعيّن، و ذكر في ضمن هذا الاشتراط أنّه لو احتبس عن ذلك حطّ من الكراء لكلّ يوم كذا و كذا، و الظاهر من اشتراط الحطّ و إن كان هو شرط الفعل الذي هو عبارة عن التنقيص إلّا أنّ الظاهر كون المراد به هو الحطّ الناشئ عن استحقاق، و مرجعه إلى سقوط بعض الأُجرة بالتخلّف عن الزمان المعيّن، و ليس المراد به اشتراط عدم الثبوت من الأوّل الراجع إلى قصور المقتضي و عدم تأثير العقد في تمليك تمام الأُجرة كما لا يخفى، و عليه فالرواية تدلّ على جواز هذا الشرط ما لم يكن محيطاً بجميع الكراء.

نعم، هنا رواية أُخرى مروية في محكي الدعائم عن الصادق عليه السلام، أنّه سُئل عن الرجل يكتري الدابّة أو السفينة على أن يوصله إلى مكان كذا يوم كذا، فإن لم يوصله يوم ذلك كان الكراء دون ما عقده، قال: الكراء على هذا فاسد، و على المكتري أجر مثل حمله «1».

و حكم في الجواهر «2» بعدم المنافاة بينها و بين الرواية السابقة، نظراً إلى ظهور هذه في جهالة المسمّى على تقدير عدم الإيصال، فيتّجه البطلان الموجب لُاجرة المثل. و قد أورد عليه بالمنع؛ لأنّه ليس المراد بقوله: «دون ما عنده» أمراً مجهولًا، بل المراد به هو النقص بالمقدار الذي يحكم به العرف و العقلاء، و جهالة هذه لا توجب جهالة المسمّى الموجبة للبطلان، و الذي يسهّل الخطب عدم تماميّة سند الرواية، فلا تصل النوبة إلى الدلالة.

______________________________

(1) دعائم الإسلام: 2/ 78 ح 230، مستدرك الوسائل: 14/ 32، كتاب

الإجارة ب 7 ح 1.

(2) جواهر الكلام: 27/ 232.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 110

..........

______________________________

ثمّ إنّ الظاهر عدم اختصاص الحكم المذكور في رواية الحلبي بخصوص موردها؛ و هو ما إذا استأجر الدابّة للحمل و شرط عليه كذا و كذا، بل يعمّ سائر الموارد المشابهة؛ و هو مثل ما إذا استأجر شخصاً للحمل، أي حمل المتاع أو حمل نفسه، و مثل ما إذا اشترط عليه الحطّ و التنقيص على تقدير أمر آخر غير التخلّف عن الزمان المشترط، و غير ذلك من الموارد. هذا تمام الكلام في الفرع الأوّل.

و أمّا الفرع الثاني: و هو اشتراط سقوط الأُجرة إن لم يوصله في الزمان المعيّن المشروط، فيقع الكلام فيه تارةً في جواز هذا النحو من الاشتراط و عدمه، و أُخرى في أنّه على تقدير العدم و بطلان العقد لأجل هذا الشرط هل تثبت اجرة المثل أم لا؟ فنقول:

أمّا الكلام في الجواز و عدمه، فالظاهر أنّ مقتضى القاعدة هو الجواز فيما هو محلّ النزاع بحسب ظاهر الكلمات؛ و هو ما إذا كان أخذ الزمان المعيّن بنحو الاشتراط و تعدّد المطلوب لا بنحو التقييد، و إن كان اشتراط سقوط الأُجرة رأساً على تقدير التخلّف عن ذلك الزمان ربّما يكون ملائماً لكون الزمان مأخوذاً بنحو وحدة المطلوب، كما لا يخفى.

و كيف كان، فمحلّ الكلام هو خصوص صورة الاشتراط، كما أنّ محلّه ما إذا شرط سقوط الأُجرة، و الظاهر من عبارة السقوط أمران: أحدهما: كونه متفرّعاً على الثبوت، و الآخر: كونه من قبيل النتائج دون الأفعال، و عليه فاشتراط عدم الثبوت من رأس الذي كان مرجعه إلى قصور المقتضي، و عدم تأثير العقد بالنسبة إلى الأُجرة خارج عمّا هو

محلّ الكلام هنا، كما أنّ اشتراط الإسقاط الذي هو من الأفعال أيضاً كذلك و إن كان الظاهر جواز اشتراط الإسقاط؛ لعدم مانع عن صحّته.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 111

..........

______________________________

نعم، في اشتراط عدم الثبوت كلام من جهة كون الشرط مخالفاً لمقتضى الإجارة، حيث إنّ مرجعه إلى استحقاق العمل عليه بعقد الإجارة بلا اجرة، فيكون مثل قوله: «آجرتك بلا اجرة» و إن كان ربما يمنع ذلك؛ نظراً إلى أنّ اشتراط سقوط الأُجرة مخالف لمقتضى العقد فيما إذا كان منجّزاً، و أمّا فيما إذا كان معلّقاً على تقدير يمكن أن يحصل و يمكن أن لا يحصل فلا يكون مخالفاً لمقتضاه مطلقاً بل، على تقدير حصول ذلك الأمر، و عليه فلا بدّ من الحكم بكون العقد مراعى لا إبطاله من أوّل الأمر قبل تحقّق المعلّق عليه.

و كيف كان، فمحلّ الكلام هو اشتراط السقوط المتفرّع على الثبوت، كما أنّ محلّه ما إذا كان المشروط سقوط الأُجرة المسمّاة، و أمّا لو شرط سقوط مطلق الأُجرة حتّى اجرة المثل فهو خارج عن محلّ البحث و إن كان فيه شبهة؛ نظراً إلى أنّ اجرة المثل إنّما تكون متفرّعة على بطلان العقد، و في مرتبة البطلان لا معنى لنفوذ الشرط و لزوم الالتزام به، و لكنّه يدفعها مضافاً إلى أنّ مورد هذه الشبهة ما إذا كان الزمان مأخوذاً بنحو التقييد دون الاشتراط؛ لأنّه على التقدير الثاني لا مجال لفرض البطلان؛ لأنّ تخلّف الشرط لا يوجب بطلان العقد ما عرفت سابقاً في مسألة اشتراط ضمان العين المستأجرة من كفاية حدوث العقد صحيحاً في لزوم الوفاء بالشرط المذكور في ضمنه «1».

إذا تقرّر لك محلّ النزاع يظهر أنّ مقتضى القاعدة فيه الجواز

و الصحّة، و أنّه لا يكون مخالفاً لمقتضى العقد؛ لأنّ غاية مقتضاه هو ثبوت الأُجرة،

______________________________

(1) في ص 94 96.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 112

..........

______________________________

و الشرط لا ينافي ذلك بل متفرّع عليه، و هذا هو الوجه في الجواز لا ما أفاده الشهيد رحمه الله في اللمعة بعد الحكم بعدم الصحّة، بقوله: و في ذلك نظر؛ لأنّ قضية كلّ إجارة المنع من نقيضها، فيكون قد شرط قضية العقد، فلم تبطل في مسألة النقل أو في غيرها. غاية ما في الباب أنّه إذا أخلَّ بالمشروط يكون البطلان منسوباً إلى الأجير، و لا يكون حاصلًا من جهة العقد «1»، انتهى. و ذلك لأنّ الظاهر أنّ المفروض في كلامه ما إذا كان أخذ الزمان بنحو التقييد لا بنحو الاشتراط، و إلّا لما كان الفعل في غير ذلك الزمان نقيضاً للعقد حتّى يكون مقتضاه المنع عنه، كما لا يخفى.

نعم، يرد عليه أنّه على تقدير التقييد أيضاً لا وجه للحكم ببطلان الإجارة مع الإخلال بالقيد؛ لأنّ عدم الإتيان بمتعلّق الإجارة و عدم تسليم العمل الخاصّ لا يوجب البطلان.

و كيف كان، فالقاعدة في مثل المقام تقتضي الجواز و النفوذ. نعم، يبقى الكلام في أنّه على تقدير البطلان هل يكون مقتضاه فساد العقد أيضاً أم لا؟

قال صاحب الجواهر رحمه الله بعد الحكم بعدم جواز هذا الشرط، نظراً إلى كونه منافياً لمقتضى العقد: و بفساده يفسد العقد كما هو الأصحّ «2». و قال المحقّق الرشتي رحمه الله بعد الإشارة إلى هذا الكلام: و لعلّه خلاف مختاره في مسألة فساد العقد بفساد الشرط، ثمّ قال: و قد يوجّه بأنّ هذا الشرط مفسد للعقد إجماعاً؛ لأنّه مناف لمقتضى العقد، و الشرط الذي

لا يفسد

______________________________

(1) اللمعة الدمشقية: 94 95.

(2) جواهر الكلام: 27/ 233.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 113

..........

______________________________

العقد على القول به ما يكون فساده من جهة أُخرى «1»، انتهى.

أقول: إن كان المستند في ذلك هو الإجماع على أنّ الشرط المنافي لمقتضى العقد مفسد له فهو على تقدير تحقّقه لا محيص عنه، و إن كان المستند فيه هو مجرّد المنافاة لمقتضى العقد كما يظهر من التعليل به، فنقول: إنّ مجرّد ذلك لا يقتضي بطلان العقد، و لو كان مرجع الاشتراط إلى قصور المقتضي و عدم الثبوت من الأوّل، فضلًا عمّا لو اشترط السقوط المتفرّع على الثبوت؛ لأنّ المنافاة له لا تقتضي إلّا الحكم بفساد المنافي، و لا يوجب خللًا في العقد من جهة التأثير و الاقتضاء أصلًا، فتدبّر.

هذا كلّه مع قطع النظر عن رواية الحلبي المتقدّمة، و أمّا مع ملاحظتها فذيلها يدلّ على جواز الشرط ما لم يكن محيطاً بجميع الكراء، و قد عرفت أنّ الظاهر من موردها ما إذا اشترط السقوط المتفرّع على الثبوت لا عدم الثبوت؛ نظراً إلى أنّ المراد من الكراء في قوله: «حططت من الكراء» هو الكراء الثابت لا الكراء المفروض، و الظاهر أنّ المراد من الجواب هو الإحاطة بجميع الكراء خارجاً بحسب تعدّد الأيّام التي احتبس عنها، و صيرورة المجموع ممّا وقع بإزاء كلّ يوم بمقدار الكراء، و أمّا لو كان محيطاً بجميع الكراء من الأوّل؛ بأن شرط سقوط الأُجرة على تقدير التخلّف عن الزمان المعيّن و لو لحظة على نحو ناقض العدم لا الاستيعاب كما في مورد الرواية فهو خارج عنها. نعم، يستفاد حكمه من الرواية كما لا يخفى.

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 104.

تفصيل الشريعة في شرح

تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 114

..........

______________________________

و كيف كان، فقد وقع الاختلاف بينهم في أنّه هل اللّازم حمل هذا الذيل على التعبّد؛ نظراً إلى اقتضاء القاعدة للجواز في الفرعين كما هو الظاهر، أو أنّ مقتضى القاعدة هو الفرق بينهما، أو أنّه يحمل النصّ على اشتراط الجعالة في ضمن الإجارة؛ لأنّ شرط سقوط البعض بحسب أيّام الحبس لا مانع عنه إلّا الجهالة التي لا تقدح في الجعالة، بخلاف شرط سقوط الكلّ، فإنّ الجعالة بلا اجرة غير مشروعة، فتكون فاسدة؟ فهذه وجوه ثلاثة اختار الأوّل المحقّق الأصفهاني رحمه الله «1». و الثاني صاحب الجواهر رحمه الله «2». و الثالث المحقّق الرشتي رحمه الله «3».

هذا، و لكن الظاهر كما عرفت هو الوجه الأوّل؛ لأنّ القاعدة لا تقتضي الفرق، و حمل النصّ على الجعالة في كمال البُعد. و أمّا ما حكي عن الشيخ العلّامة الأنصاري رحمه الله «4» من رجوع شرط سقوط الأُجرة إلى شرط الأرش بين الأُجرتين و الأرش المستوعب غير معقول، فلا معنى لاشتراطه. فيرد عليه أوّلًا منع الرجوع إليه، و ثانياً منع كونه موجباً لفساد العقد، كما لا يخفى.

ثمّ لا يذهب عليك أنّ الرواية تكون غاية مفادها مجرّد فساد الشرط مع الإحاطة بجميع الكراء، و أمّا بطلان العقد فيبتني على القول بأنّ الشرط الفاسد مطلقاً، أو في خصوص مثل المقام؛ و هو الشرط المنافي لمقتضى العقد على تقدير تسليم ذلك، مفسد أم لا؟ فإن قلنا بعدم البطلان كما هو

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 75.

(2) جواهر الكلام: 27/ 234.

(3) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 105.

(4) كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 5/ 398 399.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 115

..........

______________________________

الظاهر فاللّازم ثبوت الأُجرة المسمّاة

على تقدير عدم اختيار الفسخ في صورة التخلّف عن الزمان المشترط، و إن قلنا بالبطلان فاللّازم ثبوت اجرة المثل. هذا تمام الكلام في أصل الجواز.

و أمّا الكلام في ثبوت اجرة المثل على تقدير فساد هذا الشرط و إفساده للعقد، فالظاهر أنّه لا مجال للإشكال فيها فيما هو محلّ النزاع من أخذ الزمان بنحو الاشتراط؛ لأنّ الإتيان بالعمل في غير ذلك الزمان إنّما وقع بعنوان الوفاء بعقد الإجارة و باعتقاد كونه ملزماً به. غاية الأمر أنّ فساده صار مانعاً عن ثبوت الأُجرة المسمّاة، فاللّازم بمقتضى احترام العمل وقوع اجرة المثل بإزائه كما هو الظاهر.

و أمّا لو كان الزمان مأخوذاً بنحو التقييد، فتارةً يقع الكلام في بطلان الإجارة على فرض التخلّف عن ذلك الزمان، و أُخرى في ثبوت اجرة المثل.

أمّا الأوّل: فقد عرفت أنّ ظاهر عبارة الشهيد في اللمعة أنّ الإخلال بالزمان المعيّن يوجب البطلان مع أنّه لا وجه له؛ لأنّ عدم الإتيان بمتعلّق الإجارة، و عدم تسليم العمل الخاصّ لا يوجب الخلل في نفس العقد المقتضي لتمليك العمل و تملّك الأُجرة.

و أمّا الثاني: فالظاهر أنّه لا وجه لثبوت اجرة المثل بعد عدم الإتيان بمتعلّق الإجارة، و ما أفاده المحقّق الأصفهاني رحمه الله «1» من أنّ المنفيّ في هذه الصورة هي الأُجرة المعيّنة لا اجرة المثل لقاعدة الاحترام، فيه ما عرفت من عدم ثبوت احترام لعمله حينئذٍ، فلا وجه لثبوت اجرة المثل فافهم. [انتهى الكلام من كتاب الإجارة الثاني].

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 67 69.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 116

تمام الأُجرة بلا خيار ما لم يشترط عليه في عقد الإجارة إيصاله يوم عرفة، و لم يكن انصراف موجب للتقييد (1).

______________________________

(1) لو كان وقت زيارة عرفة و استأجر دابّة للزيارة، فإمّا أن يكون هناك انصراف موجب للتقييد بالإيصال يوم عرفة، أو يكون هناك اشتراط في نفس العقد، و إمّا أن لا يكون شي ء من الانصراف و الاشتراط، و لا ذكر لعنوان «عرفة» كما هو المفروض، و لم يتحقّق الإيصال في شي ء من الصور، ففي الصورة الأُولى ربما تكون الإجارة باطلة، لما عرفت في المسألة المتقدّمة من التفصيل في صورة التقييد.

و في الصورة الثانية تكون الإجارة صحيحة، لكن استحقاق المؤجر تمام الأُجرة يتوقّف على عدم فسخ المستأجر؛ لأجل خيار تخلّف الشرط الثابت له، و في الصورة الثالثة تكون الإجارة صحيحة بلا خيار، و يستحقّ المؤجر تمام الأُجرة و وجهه واضح.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 117

فيشترط، و بين ما إذا لم يتعلّق الغرض إلّا بذات العمل فلا؟ وجوه.

و الظاهر أنّه لا مجال للخدشة في لزوم ذكر المدّة في إجارة الأعيان؛ لأنّ تقدير المنفعة لا يتحقّق إلّا بذكر مدّة خاصّة، بل ربما يقال بعدم إمكان تحقّق المنفعة بدون المدّة؛ بمعنى أنّه لا وجود لموضوعها بدونه، و كيف كان فلا إشكال بل الظاهر أنّه لا خلاف في اعتبار ذكر المدّة المعيّنة في إجارة الأعيان، و قد ذكرنا سابقاً «1» أنّه لا ينبغي توهّم أنّ الاقتصار على مجرّد ذكر المدّة يكفي في رفع الغرر في هذا النحو من الإجارة؛ لأنّ ارتفاع الجهالة و الغرر لا يتحقّق بمجرّد ذكر المدّة، بل لا بدّ من ارتفاعها من جميع

______________________________

(1) في ص 57 58.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 118

..........

______________________________

الجهات التي بها تختلف الرغبات و الأغراض، و لها دخل في القيمة قلّة و كثرة، و بالجملة ذكر المدّة في هذا القسم ممّا لا محيص عنه.

و أمّا الإجارة على الأعمال، فيظهر من جملة من الكلمات أنّه لا يلزم فيها ذكر المدّة، بل المحكي عن التحرير «1» أنّه أفاد في مقام بيان الضابط أنّ ما كان له عمل يجوز تقديره بالزمان و بالعمل على نحو التخيير، و ما ليس له عمل كالدار و الأرض و نحوه يختصّ تقديره بالزمان. و عليه فلا يلزم ذكر الزمان و المدّة في الإجارة على الأعمال، مع أنّ مقتضى دليل النهي عن الغرر «2»، الذي هو المستند لهم في مثل هذه الموارد عدم الفرق بين القسمين، فإنّ مجرّد التقدير بالعمل كخياطة هذا الثوب لا يرتفع به الجهالة، و لا يسدّ به باب الغرر، بل لا بدّ من ذكر الزمان

و المدّة، و أنّ ظرف الخياطة لا بدّ أن لا يتأخّر عن الزمان الفلاني من شهر أو شهرين مثلًا أو نحوهما، ضرورة اختلاف الأغراض بذلك اختلافاً فاحشاً، و تفاوت الرغبات باختلافه تفاوتاً كاملًا.

نعم، يقع الكلام في أنّ لزوم ذكر المدّة هل هو في خصوص ما كان الغرض متعلّقاً به، أم الأعمّ منه و ممّا إذا لم يتعلّق غرض المستأجر إلّا بنفس العمل؟ و الظاهر ابتناء هذه الجهة على أنّ الغرر المنهيّ عنه هل هو الغرر النوعي و إن لم يكن في شخص المقام غرر أصلًا، أو الغرر الشخصي الذي ملاكه تحقّق الغرر في خصوص المعاملة الواقعة بينهما؟ فعلى الأوّل لا يكفي مجرّد عدم تعلّق غرض مستأجر خاص بوقوع الفعل في الزمان الخاصّ، بل يلزم ذكر المدّة مطلقاً، و على الثاني يتوجه التفصيل بين

______________________________

(1) تحرير الأحكام: 3/ 85.

(2) تقدّم في ص 22.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 119

..........

______________________________

الصورتين. هذا، و الظاهر من كلماتهم في نظائر المقام هو الأوّل، و إن كان الثاني غير بعيد، فتدبّر جيّداً.

المقام الثاني: في أنّه على تقدير اعتبار ذكر المدّة هل يشترط اتصالها بالعقد أم لإبل يجوز أن تكون منفصلة؟ و فيه قولان: حكي الأوّل عن الشيخ قدس سره «1» و أبي الصلاح التقي الحلبيّ «2»، و الثاني عن المشهور «3»، بل في محكي التذكرة الإجماع عليه «4».

قال الشيخ في المبسوط: و من شرط صحّة العقد أن تكون المنفعة متّصلة بالعقد، و يشترط أنّها من حين العقد، فإذا قال: «آجرتك هذه الدار شهراً» و لم يقل من هذا الوقت، و لكنّه أطلق الشهر فإنّه لا يجوز. و كذلك إن آجره الدار في شهر مستقبل بعد ما دخل،

فإنّه لا يجوز، فعلى هذا، إذا قال في رجب: «آجرتك هذه الدار شهر رمضان» لم تصح الإجارة، و عند قوم تصح، و هو قويّ.

و قال في الخلاف: إذا قال: آجرتك هذه الدار شهراً، و لم يقل من هذا الوقت و أطلق، فإنّه لا يجوز، و كذلك إذا آجره الدار في شهر مستقبل بعد ما دخل، فإنّه لا يجوز و به قال الشافعي «5»، و قال أبو حنيفة: إذا أطلق الشهر جاز و يرجع الإطلاق إلى الشهر الذي يلي العقد و يتعقّبه، و إذا آجره شهراً مستقبلًا جاز ذلك «6». دليلنا: إنّ عقد الإجارة حكم شرعي، و لا يثبت إلّا بدلالة شرعية، و ليس على

______________________________

(1) المبسوط: 3/ 230، الخلاف: 3/ 496 مسألة 13.

(2) الكافي في الفقه: 349.

(3) المهذّب: 1/ 476، السرائر: 2/ 458 و 461، شرائع الإسلام: 2/ 183، إرشاد الأذهان: 1/ 422، مختلف الشيعة: 6/ 103 مسألة 2، و ادّعى الشهرة في الحدائق الناضرة: 21/ 581.

(4) تذكرة الفقهاء: 2/ 297.

(5) راجع مغني المحتاج: 2/ 338، و المغني لابن قدامة: 6/ 6.

(6) راجع المبسوط للسرخسي: 15/ 131، و المغني لابن قدامة: 6/ 6.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 120

..........

______________________________

ثبوت ما قاله دليل، فوجب أن لا يكون صحيحاً «1».

و الذي يظهر من هاتين العبارتين أنّ الشرط في صحّة الإجارة هو الاتّصال، فيخرج صورتان:

إحداهما: ما إذا صرّح بالانفصال، كما في المثال المذكور في العبارة الأُولى.

و ثانيتهما: ما إذا أطلق و لم يصرّح بواحد من الاتّصال و الانفصال، فإنّ هذه الصورة أيضاً فاقدة للشرط الذي هو عبارة عن اتصال المدّة، و هذا بخلاف ما إذا كان الشرط عدم الانفصال، بحيث كان مرجعه إلى مانعية

الانفصال و قادحيته، فإنّه على هذا التقدير لا يكون فرض الإطلاق محكوماً بالبطلان.

و دعوى أنّ فرض الإطلاق محكوم بالبطلان لا من الجهة الراجعة إلى شرطية الاتصال، بل من جهة لزوم الغرر، أو من جهة عدم المعقولية كما ربما يدعى ممنوعة بأنّه لم يعرف وجه لعدم المعقولية، فإنّه كما يمكن إجارة الدار شهراً متّصلًا بالعقد أو منفصلًا عنه، كذلك يمكن إجارتها شهراً من سنة معيّنة بنحو الإطلاق، أو شهراً من أشهر الشتاء أو الصيف مثلًا، بحيث يكون المستأجر مخيّراً بين الشهور، كما في جميع موارد ثبوت الإطلاق، و أمّا الغرر فإنّما يلزم فيما إذا اختلفت الشهور من حيث المالية و الغرض، و أمّا مع عدم الاختلاف فلا يلزم غرر أصلًا، و سيأتي البحث عنه إن شاء اللّٰه تعالى.

و كيف كان، فالكلام في هذا المقام إنّما هو في اشتراط الاتصال في صحّة الإجارة و عدمه، و نقول: ربما يقال: إنّه لا يعقل اشتراط الاتصال لما في المختلف «2» من أنّ

______________________________

(1) الخلاف: 3/ 496 مسألة 13.

(2) مختلف الشيعة: 6/ 104 مسألة 2، و كذا في مسالك الأفهام: 5/ 194 و جواهر الكلام: 27/ 273.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 121

..........

______________________________

شرط الاتصال يقتضي عدمه؛ لأنّ كلّ واحد من الأزمنة التي تشتمل عليها مدّة الإجارة معقود عليها، و ليس غير الجزء الأوّل متّصلًا بالعقد، و متى كان اتصال باقي الأجزاء غير شرط فكذا اتصال الجميع.

و قد دفع هذا القول بأنّ للزمان وحدة اتصالية؛ لأنّه ليس بآنات متتالية، و هذا المتصل الوحداني متصل بحال العقد.

و أورد على هذا الجواب المحقّق الرشتي قدس سره «1» بأنّه مع دقّة النظر و عدم الإحالة إلى العرف يلزم عند من

يشترط الاتصال فساد تحديد المنفعة بالزمان مطلقاً، متصلًا كان أو منفصلًا، و ذلك لاستحالة الجزء الذي لا يتجزّأ، و عليه فلا يعقل الاتصال و لو بجزء من المدّة إلّا على القول بالجزء الذي لا يتجزّأ.

و لكنّه دفعه المحقّق الإصفهاني قدس سره: بأنّ القسمة الممكنة متناهية دون الأعمّ منها و من الوهمية، و لا شبهة في وقوع العقد في زمان خاصّ، مع أنّ ذلك الزمان أيضاً قابل للقسمة، فبناءً على هذا التوهّم يلزم وقوع العقد فيما لا يتناهى، و انطباق المتناهي على غير المتناهي محال، فهذه المدّة المضروبة للمنفعة متصلة خارجاً بزمان العقد، و إن كانت من حيث قبول المتصل الواحد للانقسامات غير متناهية، فهي متناهية بالفعل غير متناهية بالقوّة فلم يلزم استحالة اتصال المدّة بحال العقد «2».

و أُورد عليه بأنّ القسمة التي بها تتقوّم الكمّيات هي القسمة الوهمية، ضرورة أنّ ما يراد من القسمة هنا هي القسمة التي لا تتغيّر بها صورة المقسوم، و القسمة الحقيقية توجب انعدام الصورة الأُولى، و حصول صور متعدّدة حسب تعدّد

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 226.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 161.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 122

..........

______________________________

الأقسام، فالكمّ الذي أُخذ القسمة في تعريفه لا يُراد بالقسمة المأخوذة فيه إلّا الوهمية منها، و المفروض أنّها غير متناهية كما اعترف به قدس سره.

و يمكن الجواب عن هذا الإيراد بأنّه قدس سره لم يرد من القسمة المقابلة للوهمية القسمة التي توجب انعدام صورة المقسوم فعلًا، بل المراد بها هي القسمة التي لو فرض تحقّقها في الخارج لكانت موجبة لذلك، و لكنّها لم تتحقّق في الخارج، و من المعلوم تناهي هذه القسمة كما هو غير خفيّ.

إذا عرفت ما

ذكرنا فلنرجع إلى أصل المسألة، و لنتكلّم في مقام الإثبات الذي هو العمدة فيها، فنقول: إنّ ما قيل في وجه اعتبار اتصال المدّة بالعقد أُمور:

أحدها: ما استدلّ به الشيخ قدس سره في الخلاف في عبارته المتقدّمة: من أنّ عقد الإجارة حكم شرعيّ، و لا يثبت إلّا بدليل، و ليس على صحّة الانفصال دليل، فوجب أن لا يكون صحيحاً.

و الجواب عنه أنّه يكفي في الدليل على الصحّة مع الانفصال عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «1» و شبهه من الأدلّة العامّة الدالّة على لزوم الوفاء بكلّ عقد، و لم يرد دليل على اشتراط الاتصال في صحّة عقد الإجارة، و بهذه العمومات الدالّة على اللزوم نستكشف الصحّة أيضاً؛ للملازمة بين اللزوم و الصحّة، و دعوى أنّ العمومات تدلّ على اللزوم في العقود التي كانت صحيحة عند العقلاء و لم يعلم ذلك في المقام، مدفوعة بأنّ تعارف عقد الإجارة مع انفصال المدّة ممّا لا ينبغي الارتياب فيه، كما يظهر بالمراجعة إلى الناس في إجاراتهم، بل نقول: إنّ مجرّد التعارف عند العقلاء مع عدم ورود الدليل على شرطية الاتصال يكفي في الحكم بعدم اعتباره، و لا حاجة

______________________________

(1) سورة المائدة 5: 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 123

..........

______________________________

إلى التمسّك بالعمومات، فتدبّر.

ثانيها: إنّ القدرة على التسليم من شرائط صحّة عقد الإجارة، و انفصال المدّة لا تجامعها؛ لأنّ المعتبر من القدرة هي القدرة الفعلية حال العقد، كما هو مقتضى الأصل في الشرط، و لا تجدي القدرة المتأخّرة إلّا بدليل خاصّ، و من الواضح عدم كون تسليم المنفعة المتأخّرة مقدوراً حال العقد؛ لتقيّدها بالزمان المتأخّر.

و الجواب عنه مضافاً إلى أنّ القدرة على التسليم بعنوانها لا دليل على اعتبارها في صحّة عقد

الإجارة، بل عدم ثبوتها قد يكون قادحاً من جهة أنّه لا تعتبر الملكيّة بدونها، و قد يكون من جهة أنّه مع فقدها تكون المعاملة سفهية غير مشمولة للأدلّة، و ثالثة من جهة الغرر و الجهالة و الخطر، و ليس في المقام شي ء من ذلك. و إلى أنّ القدرة على التسليم متحقّقة حال العقد؛ لوضوح أنّ القدرة على تسليم العين حين العقد قدرة على تسليم جميع المنافع إلى الأبد، و إلّا يلزم الإشكال مع اتصال المدّة أيضاً بالنسبة إلى الأجزاء المتأخّرة كما هو ظاهر-: أنّه لا دليل على اعتبار القدرة الفعلية؛ ضرورة أنّ مناسبة الشرط و المشروط لا تقتضي إلّا اعتبار الشرط في ظرف تحقّق المشروط و ترتّب الأثر عليه، كيف و إلّا يلزم بطلان مثل بيع السلف و السلم مع عدم القدرة حال العقد، و غير ذلك من الموارد، فالقدرة المعتبرة هي القدرة على التسليم في ظرف ترتّب الأثر على العقد و حصول التأثير، كما هو ظاهر.

ثالثها: ما استدلّ لأبي الصلاح «1» من أنّ العقود و الإنشاءات علل للأحكام، فيلزم الاتصال لئلّا يلزم تخلّف المعلول عن العلة، و مرجعه إلى أنّه مع الامتناع

______________________________

(1) مفتاح الكرامة: 7/ 149 و أُنظر الكافي في الفقه: 349 و كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 225.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 124

..........

______________________________

لا يكاد يشمله دليل الصحّة، و إن كان ظاهره العموم، فالفرق بينه و بين الوجه الأوّل ظاهر.

و أُجيب عنه بأنّ الزمان في المنفعة يصحّ اعتباره جزءاً، فكلّ زمان ذكر في الإجارة دخل في ملك المستأجر فعلًا بعد العقد، و إن تأخّر زمان المملوك، فالمعلول و هي الملكيّة الحادثة بحدوث العقد لم يتخلّف عن العلّة إلّا بناءً

على المبنى الفاسد المتقدّم؛ و هو تبعية ملكيّة المنفعة؛ لوجودها على ما ذهب إليه أبو حنيفة كما عرفت، و على هذا المبنى لا يختصّ الإشكال بصورة انفصال المدّة.

و يمكن الجواب عنه أيضاً بمنع كون باب العقود و مثله من الاعتباريات من قبيل الأسباب و المسبّبات التكوينية، فإنّ هذا الباب يدور مدار الاعتبار، و ليس فيه تأثير و تأثر حقيقة حتّى يمتنع تحقّق المؤثر من دون حصول الأثر عقيبه. و الإنصاف أنّ كثيراً من الإشكالات في الموارد المختلفة ينشأ من هذه المقايسة الفاسدة.

رابعها: ما يقال: من اقتضاء الانفصال التعليق في الإجارة، و هو لا يخلو عن الإشكال لو لم يكن ممنوعاً.

و الجواب عنه مضافاً إلى أنّه لا دليل على بطلان التعليق في مطلق العقود-: أنّه ليس في المقام تعليق أصلًا لا في الإنشاء و لا في المنشأ؛ ضرورة أنّه ينشئ ملكيّة منفعة الدار في الشهر المستقبل منجّزاً، و تتحقّق الملكيّة كذلك من دون توقّف على حصول شي ء أصلًا.

نعم، هنا شبهة؛ و هي أنّه على تقدير إنكار الواجب المعلّق كما ذهب إليه جمع من المحقّقين «1» ربما يتوجّه الإشكال هنا من جهة أنّه بمجرّد تماميّة العقد يجب الوفاء

______________________________

(1) راجع مطارح الأنظار: 51، و كفاية الأُصول: 127، و فوائد الأُصول: 1/ 186.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 125

..........

______________________________

به على الطرفين بمقتضى صحّة العقد و لزومه كما هو المفروض، فيجب على المؤجر تسليم العين لعدم تحقّق الوفاء بدونه، لكن التسليم الواجب ليس هو التسليم بعد العقد بلا فصل ضرورة، بل هو التسليم عند حضور المدّة لأجل استيفاء المنفعة فيها، فالوجوب فعليّ و الواجب استقبالي، و لا تنحصر هذه الشبهة بالمقام، بل تجري في كثير

من الموارد، كما إذا باع العين المستأجرة من غير المستأجر، و غيره من الموارد المشابهة له، فإنّه مع إنكار الواجب المعلّق لا بدّ من التخلّص و لا طريق إليه ظاهراً، إلّا بأن يقال: إنّ مضيّ المدّة الفاصلة في هذه الموارد من جملة الشرائط لتمامية السبب و حصول الإرادة.

نظير ما ربما يحتمل في الطلاق الرجعي من أنّ انقضاء العدّة فيه شرط لحصول البينونة و الانقطاع، إلّا أنّ الالتزام بذلك في المقام مرجعه إلى عدم وجوب الوفاء بعقد الإجارة قبل حضور الشهر المستقبل، فيجوز للمؤجر إجارتها من مستأجر آخر مدّة متّصلة مشتملة على المدّة المنفصلة أيضاً، إلّا أن يقال: إنّ مضيّ المدّة هنا نظير التقابض في باب الصرف، حيث إنّ العقد لا يكون تامّاً بدونه، مع أنّه يجب التقابض على المتعاقدين كما قيل، و الذي يهوّن الخطب أنّ هذه الشبهة إنّما تبتني على إنكار الواجب المعلّق، و قد حقّق في محلّه أنّه لا مجال للإنكار أصلًا.

خامسها: ما حكي عن التنقيح «1» و المسالك «2» من أنّ العقد يقتضي استحقاق التسليم بعده، فيكون الانفصال منافياً لمقتضى العقد.

و أجاب عنه المحقّق الرشتي قدس سره بأنّ استحقاق التسليم من مقتضيات إطلاق العقد

______________________________

(1) التنقيح الرائع: 2/ 269.

(2) مسالك الأفهام: 5/ 194.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 126

..........

______________________________

لا ماهيّته، فيصحّ اشتراط الانفصال، هذا على مذاق القوم، و أمّا على طريقتنا من عدم الفرق بين منافي مقتضى الإطلاق و مقتضى الماهية في الفساد، فالجواب أنّ الزمان مأخوذ جزءاً للمنفعة، و إذا اشترط الانفصال كان الذي يدخل في ملك المستأجر هو العمل في الزمان المذكور دون غيره «1».

و أورد عليه المحقّق الإصفهاني قدس سره بعد الاستظهار من كلامه أنّه

كما أنّ الملكيّة فعلية و المملوك متأخّر، كذلك الاستحقاق فعليّ و ما يستحقّه متأخّر، بأنّ الاستحقاق الذي هو بمعنى السلطنة على ماله بحسب حاله لا يعقل أن يتعلّق فعلًا بأمر استقباليّ، فإنّه ليس إلّا بمعنى السلطنة، و تعلّقها بأمر كذلك محال «2».

و لكنّه أجاب عن أصل هذا الوجه بأنّ استحقاق التسليم ليس من مقتضيات العقد بما هو، بل من مقتضيات الملك؛ لتسلّط الناس على أموالهم، فلا محالة يتبع كيفيّة المال المملوك، فإذا كانت المنفعة الحالية مملوكة فلمالكها السلطنة على تسلّمها حالًا، و إذا كانت المنفعة الآتية مملوكة كان له السلطنة على تسلّمها في ظرفها، فالملك لا يقتضي سلطاناً مطلقاً على المال، بل على حسب حاله كالثمن المؤجّل في البيع، و كالأُجرة المؤجّلة هنا، و لعلّه المراد من أنّ الاستحقاق من مقتضيات إطلاق العقد لا ذاته «3».

أقول: يمكن الإيراد على المحقّق الأوّل؛ بأنّ المراد من كون استحقاق التسليم من مقتضيات إطلاق العقد إن كان هو أنّ العقد مع اتّصافه بالإطلاق الذي هو عبارة عن اللابشرط المقسمي يقتضي الاستحقاق، و شرط الانفصال ينافيه، ففي الحقيقة

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 226.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 160 161.

(3) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 160 161.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 127

..........

______________________________

يكون شرط الانفصال منافياً للإطلاق بهذا المعنى.

ففيه: أنّه كما أنّ شرط الانفصال يكون منافياً للإطلاق بهذا المعنى، كذلك شرط الاتصال يكون منافياً؛ لأنّ شرط كلّ واحد من الأقسام ينافي إطلاق المقسم القابل للصدق على جميع الأقسام كما هو واضح. و إن كان المراد من الإطلاق هو اللابشرط القسمي فشرط الانفصال ينافيه، و لا يندفع الإشكال بناءً على كون الشرط المنافي للإطلاق أيضاً فاسداً

بما أفاده؛ لأنّ ما هو مقتضى الإطلاق هو الاستحقاق الذي يكون كلّ واحد منه و من المستحقّ أمراً فعليّاً لا استقبالياً، ضرورة أنّ مقتضى الإطلاق لزوم التسليم بعد العقد بلا فصل؛ لثبوت الاستحقاق كذلك، فكون الاستحقاق فعلياً و ما يستحقّه متأخّراً لا يخرجه عن المنافاة لمقتضى الإطلاق.

نعم، لا يرد عليه ما أورده المحقّق الأصفهاني من استحالة تعلّق الاستحقاق بأمر استقبالي؛ لأنّ ادّعاء الاستحالة في الأُمور الاعتبارية التي تدور مدار الاعتبار ممّا لا وجه له، كما أنّه يمكن الإيراد عليه أيضاً بمنع ما أفاده من كون الاستحقاق من مقتضيات الملك دون العقد، فإنّ مقتضى النظر في كيفيّة المعاملات و وضعها عند العقلاء هو كون استحقاق التسليم و التسلّم من مقتضيات نفس المعاملة لا الملكيّة المترتّبة عليها.

و الحقّ في الجواب هو أنّ شرط الانفصال ينافي مقتضى إطلاق العقد، و لكنّه لا دليل على فساد الشرط المنافي لمقتضى الإطلاق على ما قرّر في محلّه.

و قد انقدح من جميع ما ذكرنا في هذا المقام أنّه لا ينهض شي ء من الوجوه الخمسة المتقدّمة لإثبات اعتبار اشتراط اتّصال مدّة الإجارة، أو إثبات قادحية اشتراط المدّة المنفصلة، كما عرفت.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 128

..........

______________________________

المقام الثالث: فيما لو أطلقت مدّة الإجارة من حيث الاتصال و الانفصال؛ بمعنى عدم لحاظها متصفة بأحد الوصفين واقعاً، كما إذا آجر داره شهراً من سنة معيّنة من دون أن يتعلّق غرضه بخصوصية شهر من شهورها، و لا أن يتعرّض في متن العقد للتعيين أصلًا، فظاهر كلام الشيخ قدس سره بل صريحه في المبسوط «1» و الخلاف «2» الحكم بالبطلان، كما إذا اشترط انفصال المدّة، و الظاهر أنّه لا دليل على البطلان. و الوجوه

الخمسة المتقدّمة في المقام الثاني أكثرها يدلّ على مانعية الانفصال لا شرطية الاتّصال. نعم، مقتضى الوجه الأوّل البطلان في المقام أيضاً، و قد عرفت عدم تماميّة شي ء منها.

و الظاهر أنّ الحكم في المقام صحّةً و بطلاناً يدور مدار الغرر و عدمه، و عليه فإن كانت الأشهر مختلفة من حيث المالية فلا إشكال في ثبوت الغرر و الخطر، و إن لم تكن كذلك كما إذا آجره الدار شهراً من شهور الصيف أو الشتاء مع عدم اختلاف الشهور في المالية، فإن قلنا: بأنّ الغرر الذي يوجب الحكم بالبطلان هو الغرر النوعي، فالظاهر الحكم بالبطلان في المقام أيضاً، و إن قلنا: بأنّ المدار على الغرر الشخصي، فاللّازم الحكم بالصحّة لعدم ثبوت الغرر و الخطر، فتدبّر.

ثمّ إنّه ربما يفصّل كما في الجواهر «3» بين الأعيان و الأعمال باعتبار التعيين في الأُولى دون الثانية؛ نظراً إلى كفاية تقدير نفس العمل في الثانية بخلاف الأوّل، مضافاً إلى ما حكي عن التذكرة «4» من نفي الخلاف عن اعتبار التعيين في الأُولى،

______________________________

(1) المبسوط: 3/ 230.

(2) الخلاف: 3/ 496 مسألة 13.

(3) جواهر الكلام: 27/ 273.

(4) تذكرة الفقهاء: 2/ 317.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 129

..........

______________________________

و قد تقدّم البحث في هذا فراجع «1».

ثمّ إنّه قد ظهر ممّا ذكرنا أنّ مراد الشيخ قدس سره من الإطلاق الذي حكم ببطلانه هو الإطلاق بمعنى عدم لحاظ المدّة، لا متّصلة و لا منفصلة؛ و هو الذي تكلّمنا فيه في هذا المقام، و أمر هذا الإطلاق يدور بين الصحّة و البطلان. و لا مجال لدعوى اقتضائه الاتصال كما ربما يظهر من عبارة الشرائع «2» فإنّه مع وضوح المراد و ظهور الغرض كيف يمكن الحمل على أمر

آخر يعلم بعدم تعلّق الغرض إليه؟ و أصالة إرادة المسلم الوجه الصحيح إنّما تجدي في خصوص صورة الشكّ، و لا مجال لها مع العلم بالمراد كما هو واضح، فالنزاع في هذا الإطلاق إنّما هو في صحّته كما اخترناه، أو بطلانه كما هو ظاهر كلام الشيخ بل صريحه.

نعم، الإطلاق بالمعنى الآخر و هو الإطلاق الذي يكون مقسماً للأقسام الثلاثة: الاتّصال، و الانفصال، و عدم لحاظ شي ء منهما، يمكن البحث فيه في أنّه هل يقتضي الاتصال أم لا؟ و لكنّه خارج عن كلام الشيخ قدس سره. و دعوى أنّه كيف يعقل أن يكون المقسم مقتضياً لواحد معين من الأقسام، مع اشتمال كلّ واحد منها على قيد زائد على المطلق، الذي تشترك الأقسام فيه فلا معنى لاقتضائه لخصوص واحد من التعيّنات، مدفوعة بأنّ الأمر و إن كان كذلك إلّا أنّه ربما يكون بعض الأقسام و بعض القيود المأخوذ فيه كأنّه ليس بقيد عند العرف، و لا يحتاج إلى مئونة زائدة، كما هو كذلك في الواجب النفسي و الغيري عند دوران الأمر بينهما، حيث إنّ الإطلاق يقتضي الوجوب النفسي مع أنّه قسم من الوجوب في مقابل الغيري،

______________________________

(1) في ص 117 118.

(2) شرائع الإسلام: 2/ 183.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 130

..........

______________________________

و كذلك التعييني في مقابل التخييري، و العيني في مقابل الكفائي، و أشباه ذلك من الموارد.

و السرّ في ذلك أنّ الإطلاق الذي يحمل على بعض القيود ليس هو الإطلاق المقابل للمقيّد، حتّى لا يعقل اقتضاؤه بوصف الإطلاق لشي ء من القيود، بل المراد به هو خلوّ الكلام عن القرينة المعيّنة مع كون المراد واحداً من التعيّنات، لا نفس المطلق بوصف كونه كذلك، و حينئذٍ فالكلام يحمل

على ما لا يحتاج من القيود إلى مئونة زائدة عند العرف، كما في الأمثلة المذكورة.

و الإنصاف وقوع الخلط بين الإطلاق بهذا المعنى، و بين الإطلاق الذي هو المقسم المأخوذ بنحو اللابشرط في كلمات جماعة حتّى بعض المحقّقين.

و قد انقدح ممّا ذكرنا صحّة الإجارة بنحو الإطلاق المقسمي، و أنّ الكلام الخارج عن القرينة المعيّنة لواحد من التعيّنات يحمل على الاتّصال؛ لعدم احتياجه عرفاً إلى مئونة زائدة، بخلاف الانفصال و الإطلاق القسمي، فإنّ كلّاً منهما يفتقر إلى إقامة قرينة واضحة، و بدونها لا يكاد يلتفت إليه العرف كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 131

الوقت الذي تكارى إليه، و الخيار في أخذ الكراء إلى ربّها، إن شاء أخذ و إن شاء ترك «1».

و حيثيّة السؤال في الرواية و إن لم تكن مستفادة من نفس السؤال، إلّا أنّ الجواب يشهد بكون مورد السؤال هو جواز فسخ الإجارة بحيث لم يكن على الرجل جميع الكراء إلى آخر الوقت المعيّن في العقد، و عليه فالحكم بوجوب الجميع

______________________________

(1) الكافي: 5/ 292 ح 1، الفقيه: 3/ 159 ح 697، التهذيب: 7/ 209 ح 920، وسائل الشيعة: 19/ 110، كتاب الإجارة ب 7 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 132

..........

______________________________

و لزومه عليه مساوق للحكم باللزوم، كما هو ظاهر.

و أصرح من هذه الرواية في الدلالة على اللزوم ما رواه الصدوق بإسناده عن محمّد بن عيسى اليقطيني، أنّه كتب إلى أبي الحسن علي بن محمّد العسكري عليه السلام في رجل دفع ابنه إلى رجل و سلّمه منه سنة بأُجرة معلومة ليخيط له، ثمّ جاء رجل فقال: سلّم ابنك منّي سنة بزيادة، هل له الخيار في ذلك؟ و هل يجوز له أن يفسخ ما وافق عليه الأوّل أم لا؟ فكتب عليه السلام: يجب عليه الوفاء للأوّل ما لم يعرض لابنه مرض أو ضعف «1».

و هنا روايات أُخر يستفاد منها مفروغية لزوم الإجارة «2»، لكنّه يمكن أن يقال بعدم الحاجة في إثبات لزوم الإجارة إلى ملاحظة الدلالة، بل الجواز إنّما يحتاج إليها، و ذلك لأنّ العهود المعامليّة المتعارفة بين العقلاء كلّها مبنية على اللزوم، و الكاشف عنه تقبيح العقلاء على ترك الوفاء بما التزمه المتعاهدان على تقدير تحقّقه من واحد منهما مع عدم رضى الآخر، إذ لا معنى للتقبيح على فرض عدم اللزوم،

و حينئذٍ بعد تقرير الشارع لشي ء منها المستكشف من عدم الردع يعلم لزومه عنده أيضاً، إلّا أن يقوم دليل على الجواز، و عليه فمجرّد عدم قيام الدليل على الجواز يكفي في ثبوت اللزوم.

المقام الثاني: في مشروعية التقايل في الإجارة و عدمها، فنقول: ظاهر الفقهاء رضوان اللّٰه عليهم أنّ مشروعية التقايل لا تختصّ بباب البيع، بل هو مشروع في الإجارة أيضاً، بل في كلّ عقد لازم. و قد استشكل على ذلك بعض

______________________________

(1) الفقيه: 3/ 106 ح 441، وسائل الشيعة: 19/ 118 كتاب الإجارة ب 15 ح 1.

(2) وسائل الشيعة: 19/ 134، كتاب الإجارة ب 24.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 133

..........

______________________________

المحقّقين؛ بأنّ الأدلّة اللفظية قاصرة عن الشمول لما عدا البيع، نظراً إلى أنّ الروايات الواردة في الإقالة بين ما ورد في البيع أو في التجارة الظاهرة فيه، و بين ما لا إطلاق له لكونه بصدد بيان أمر آخر، كخبر سماعة بن مهران: أربعة ينظر اللّٰه إليهم يوم القيامة: [أحدهم] من أقال نادماً الخبر «1»، فإنّ المراد به إقالة النادم في مورد مشروعيّتها، فهو كما إذا قيل: من تزوّج فله ثواب كذا أي بشرائطه، فلا يؤخذ بإطلاقه «2».

و يمكن أن يقال: إنّ ذكر البيع في كثير من الروايات ليس لأجل اختصاص مشروعية الإقالة به، بل لكونه أظهر أنواع المعاملات و أكثرها أفراداً، و يؤيّده استفادة الفقهاء منه عدم الاختصاص، و تسريتهم الحكم إلى غير البيع، من دون أن يكون له دليل بالخصوص، و يؤيّده أيضاً مضافاً إلى أنّ المذكور في بعض الروايات عنوان التجارة، و ظهورها في البيع غير معلوم لو لم يستظهر منها عدم الاختصاص؛ لظهور عدم انحصار حكمة الإقالة بباب

البيع، فهو نظير قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «3» إنّ ذكر البيع هنا إنّما هو كذكره في مورد النهي عن الغرر، مع أنّ النهي عنه لا ينحصر بالبيع.

و يؤيّده أيضاً رواية واردة في مضاربة الأجير مع رجل آخر غير المستأجر، الدالّة على إناطة الجواز بإذن المستأجر «4»، فإنّه يحتمل فيها أن يكون المراد بإذنه هو الرضا بفسخ الإجارة كما لا يبعد.

______________________________

(1) الخصال: 224 ح 55، وسائل الشيعة: 17/ 387، كتاب التجارة، أبواب آداب التجارة ب 3 ح 5.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 10.

(3) سورة النساء 4: 29.

(4) الكافي: 5/ 287 ح 1، التهذيب: 7/ 213 ح 935، وسائل الشيعة: 19/ 112، كتاب الإجارة ب 9 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 134

..........

______________________________

و مع قطع النظر عمّا ذكرنا و فرض الشكّ في مشروعية الإقالة في عقد لازم لا مجال لدعوى اقتضاء القاعدة لها؛ نظراً إلى أنّ حقيقة المعاقدة متقوّمة بالالتزامين من الطرفين، فمع رفعهما اليد عنها لا يبقى موضوع لها.

و ذلك لأنّه كما أنّ تحقّق حقيقة المعاقدة يحتاج إلى أسباب عرفية أو شرعية كذلك ارتفاعها يتوقّف على رافع عرفي أو شرعي، و لا يدور مدار اختيار الطرفين إلّا أن يقال بكونه متعارفاً عند العقلاء.

و بالجملة: فالظاهر أنّه مع الشكّ في الشرعية يكون مقتضى الإطلاق من حيث الزمان في آية وجوب الوفاء بالعقود «1» بناءً على دلالتها على لزوم المعاملات التي يشكّ في لزومها عدم تأثير الإقالة؛ لأنّ مرجع الإقالة إلى نقض المعاهدة و عدم الوفاء بها، إلّا أن يقال: إنّ وجوب الوفاء إنّما يدوم بدوام العقد و يبقى إلى زمان بقائه، و بالتقايل يرتفع الموضوع.

و كيف كان،

فلو قلنا: بأنّ التقايل إنّما هو فسخ المعاهدة و رفع اليد عن مقتضاها يكون الإطلاق في مثل الآية الكريمة نافياً لمشروعيته. و أمّا لو قلنا بكونه من العقود و العهود كما ربما يحكى عن بعض الكلمات «2» فظاهر المحقّق الإصفهاني قدس سره بل صريحه أنّه حينئذٍ لا يحتاج إلى دليل بالخصوص في كلّ باب، بل هو مشمول للأدلّة العامّة صحة و لزوماً؛ لأنّه من العقود المتعارفة «3».

______________________________

(1) سورة المائدة 5: 1.

(2) حكاه المحقّق الأصفهاني في بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 10، و لم نعثر عليه في كلمات علمائنا، بل قال في الحدائق الناضرة: 20/ 90: «الإقالة عند الأصحاب من غير خلاف يعرف فسخ لا بيع»، و لكن ذهب بعض العامّة إلى أنّها بيع، راجع المغني لابن قدامة: 4/ 225، و العزيز شرح الوجيز: 4/ 281.

(3) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 10 11.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 135

..........

______________________________

و الظاهر كما قيل عدم إمكان شمول تلك الأدلّة للإقالة و إن كانت عقداً؛ لأنّه مضافاً إلى أنّ تلك الأدلّة واردة في مورد العقود المشروعة؛ لأنّ الحكم باللزوم متفرّع على ثبوت المشروعية أوّلًا، ضرورة أنّه لا معنى للزوم العقد غير المشروع، و تلك الأدلّة لا تفيد إلّا اللزوم مع ثبوتها، فلا مجال للتمسّك بها مع الشكّ في أصلها. نعم، لو كان موضوع الحكم باللزوم عقداً واحداً و معاهدة واحدة يستكشف من ذلك مفروغية الشرعية، و هذا بخلاف ما لو كان بنحو العموم، فإنّه يوجب تضيّق دائرة الموضوع و اختصاصها بخصوص المشروع يرد عليه: أنّ عقد الإقالة ليس كسائر العقود، فإنّه أُعتبر في حقيقته مسبوقية عقد آخر لا طبيعة العقد، بل عقد حكم عليه باللزوم،

ضرورة أنّه لا معنى للتقايل في شي ء من العقود الجائزة.

و حينئذٍ فشمول أدلّة اللزوم الدالّة عليه بالإطلاق الأزماني مرجعه إلى رفع اليد عن مقتضى الإطلاق، و الحكم بجواز نقض العقد بسبب الإقالة، و من الواضح استحالة تصدّي دليل واحد لإفادة الإطلاق و بيان المقيّد للتعارض، فإنّ الحكم بإطلاق وجوب الوفاء و بجواز عقد الإقالة الذي مرجعه إلى رفع اليد عن ذلك الإطلاق لا يمكن إعلامه بدليل واحد، هذا غاية ما يمكن أن يقال في هذا المقام.

و يمكن التفصّي عن كلا الأمرين:

أمّا الفرق بين ما كان الموضوع عقداً واحداً، و بين ما كان بنحو العموم من حيث استكشاف المشروعية و عدمه «1» فممّا لا يتصوّر له وجه؛ لأنّه كما أنّ الحكم بلزوم معاهدة واحدة لا يجتمع مع عدم مشروعيّتها، كذلك الحكم بلزوم كلّ عقد لا يجتمع مع عدم مشروعية الجميع، و لا يوجب تفرّع اللزوم على المشروعية

______________________________

(1) و هو الأمر الأوّل.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 136

..........

________________________________________

لنكرانى، محمد فاضل موحدى، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، در يك جلد، مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1424 ه ق

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة؛ ص: 136

______________________________

تضيّقاً في ناحية الموضوع، بحيث كان مرجع «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» إلى الوفاء بالعقود المشروعة.

و أمّا الأمر الثاني: فنقول: إنّ اعتبار المسبوقية بالعقد اللّازم في حقيقة الإقالة يعطي أنّه لا منافاة بين الإقالة، و بين الإطلاق الذي يفيد اللزوم بل هو مقوّم لها، و حينئذٍ فالحكم بالوفاء بالإقالة على ما هو مقتضى العموم الأفرادي في آية وجوب الوفاء بالعقود لا ينافي الحكم بإطلاق وجوب الوفاء الذي هو مقتضى الإطلاق الأزماني

في الآية الشريفة.

فانقدح من ذلك أنّه لا مانع من شمول الأدلّة للإقالة بناءً على كونها عقداً و لكن الشأن فيه.

المقام الثالث: فيما يدخل من الخيارات في الإجارة و فيما لا يدخل، و نقول: تقدّم في المقام الأوّل أنّ الإجارة من العقود اللّازمة، و مقتضى ذلك أنّ دخول الخيار فيها يتوقّف على وجود دليل مثبت لذلك، حتّى يمكن الاتّكال عليه في مقابل قاعدة اللزوم الثابتة بأدلّتها، فمع عدم وجود ذلك الدليل يكون مقتضى القاعدة عدم دخول الخيار، بل يمكن أن يقال: إنّه بناءً على القول بعدم كون الإجارة من العقود اللّازمة لا وجه لدخول الخيار مع عدم الدليل عليه؛ لأنّ الخيار يغاير الجواز الثابت في تلك العقود؛ لكون الجواز هناك من الأحكام و لا يعقل فيه الانتقال، و هذا بخلاف الخيار الذي هو من جملة الحقوق القابلة للإسقاط و للانتقال بالموت و نحوه.

و كيف كان، فمع عدم الدليل على مشروعية الخيار و دخوله في عقد الإجارة لا مجال لتوهّم ثبوته، سواء قلنا بكون الإجارة من العقود اللّازمة كما عرفت أنّه الذي يقتضيه التحقيق، أو من العقود الجائزة،

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 137

..........

______________________________

فلا بدّ حينئذٍ من ملاحظة أدلّة الخيارات الثابتة في البيع، و أنّه هل تجري في الإجارة أم لا؟ فنقول:

أمّا خيار المجلس فقد صرّح المحقّق في الشرائع «1» و العلّامة في القواعد «2» بعدم دخوله في عقد الإجارة، بل حكي الإجماع عن الغنية «3» و التذكرة «4»، و ظاهر تعليق الإرشاد «5» و المسالك «6» و مجمع البرهان «7» على أنّه لا يثبت في غير البيع هذا، و لكن حكى الشيخ قدس سره في كتاب الخلاف عن بعض العامّة دخول هذا

الخيار في عقد الإجارة، حيث إنّه بعد تقسيم الإجارة إلى ضربين: معيّنة، و في الذمة، و الحكم بعدم دخول خيار المجلس في كليهما، و بعدم امتناع دخول خيار الشرط قال: و قال الشافعي: الإجارة المعيّنة لا يدخلها خيار الشرط قولًا واحداً، و أمّا خيار المجلس فعلى وجهين: أحدهما لا يدخلها، و الآخر يدخلها. و الإجارة في الذمة فيها ثلاثة أوجه، فقال أبو إسحاق و ابن خيران: لا يدخلها الخياران، و قال الإصطخري: يدخلها الخياران معاً، و المذهب أنّه يدخلها خيار المجلس دون خيار الشرط، عكس ما قلناه «8».

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 180.

(2) قواعد الأحكام: 2/ 282.

(3) غنية النزوع: 220.

(4) تذكرة الفقهاء: 11/ 12، طبعة جديدة.

(5) حكى عنه في مفتاح الكرامة: 4/ 538 539 و ج 7/ 81.

(6) مسالك الأفهام: 5/ 177.

(7) مجمع الفائدة و البرهان: 8/ 388.

(8) الخلاف: 3/ 15 مسألة 15، و راجع المجموع للنووي: 9/ 169 و 182 و ج 15/ 365، و العزيز شرح الوجيز: 4/ 173 و 193.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 138

و كيف كان، الحكم بعدم دخول خيار المجلس في عقد الإجارة إمّا أن يكون مستنداً إلى الإجماع المنقول مستفيضاً، أو متواتراً كما في الجواهر «1»، و إمّا أن يكون لأجل عدم الدليل على ثبوته في غير البيع، مع أنّ الدخول يحتاج إلى الدليل كما عرفت في صدر المسألة.

أمّا لو كان المستند هو الإجماع فيرد على التمسّك به أنّ حجية الإجماع منحصرة بما إذا لم يحتمل استناده إلى الأدلّة الموجودة بأيدينا، و أمّا مع احتمال الاستناد فلا يبقى له قيمة في نفسه، بل لا بدّ من النظر في مستنده، و المقام من هذا القبيل كما

هو غير خفيّ.

و أمّا لو كان الوجه عدم الدليل على ثبوته في غير البيع فنقول: و إن كان ظاهر كثير من الروايات الواردة في خيار المجلس الورود في مورد البيع، و لا مجال لدعوى إلغاء الخصوصية و الحكم بعدم مدخلية البيع عند العرف في ثبوت خيار المجلس، و أنّ التعبير به لكونه من أظهر مصاديق التجارة و المعاملة، كما أنّه لا مجال لدعوى كون خيار المجلس أمراً ثابتاً عند العقلاء جارياً في غير البيع أيضاً، بعد ما عرفت من أنّ العقود عند العقلاء كلّها مبنية على اللزوم، إلّا أنّ هنا بعض الروايات التي يمكن الاستدلال بإطلاقها على الجريان في الإجارة أيضاً، و هي رواية عمر بن يزيد، عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام، التي رواها المشايخ الثلاثة، قال: قال رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله: إذا التاجران صدقا بورك لهما، فإذا كذبا و خانا لم يبارك لهما، و هما بالخيار ما لم يفترقا، فإن اختلفا فالقول قول ربّ السلعة أو يتتاركا (يتشاركا خ ل) «2». بناءً على عدم

______________________________

(1) جواهر الكلام: 27/ 217.

(2) الكافي: 5/ 174 ح 2، التهذيب: 7/ 26 ح 110، الخصال: 45 ح 43، وسائل الشيعة: 18/ 7، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 1 ح 6.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 139

اختصاص التجارة بالبيع، كما يدلّ عليه قوله تعالى رِجٰالٌ لٰا تُلْهِيهِمْ تِجٰارَةٌ وَ لٰا بَيْعٌ عَنْ ذِكْرِ اللّٰهِ .. «1». و يؤيّده استدلال الأصحاب بآية التجارة عن تراض في غير البيع، فالمسألة محلّ إشكال.

ثمّ إنّه هل يجوز اشتراط خيار المجلس في عقد الإجارة؟ حكى الشهيد قدس سره عن المبسوط أنّه جوّز اشتراطه «2»، و قال أي الشهيد-:

إنّه إن أراد به مع تعيين المدّة فمسلّم، و إلّا فمشكل «3».

و قال في محكي جامع المقاصد: لك أن تقول: إنّه إذا سلم جواز اشتراط خيار المجلس فلا وجه لاشتراط تعيين المدّة؛ لأنّه حينئذٍ لا يكون خيار مجلس بل خيار شرط. نعم، في جواز اشتراطه تردّد من حيث إنّه على خلاف الأصل؛ لجهالة مدّته فيقتصر فيه على مورد النص، و لأنّه من توابع البيع فلا يكون ثبوته موجباً للجهالة في شي ء من العوضين بخلاف ما إذا لم يثبت إلّا بالاشتراط، فانّ اشتراط المجهول يجهل العوض «4».

أقول: يمكن المنع عن قدح الجهالة في المقام؛ لأنّ الجهالة القادحة ما كانت مؤثِّرة في اختلاف الرغبات، كجهالة أصل المبيع، أو خصوصيّاته، أو مدّة الخيار رأساً، و أمّا مثل المقام فلم يعلم ذلك، فتأمّل.

و أمّا خيار الحيوان فلم يحك عن أحد من الإمامية رضوان اللّٰه عليهم المتفرّدين بثبوت هذا الخيار قبال باقي الفقهاء، حيث لم يفرّقوا بين الحيوان و بين

______________________________

(1) سورة النور 24: 37.

(2) المبسوط 3: 226.

(3) حكى عنه في جامع المقاصد: 7/ 86.

(4) جامع المقاصد: 7/ 86.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 140

سائر المبيعات، كما صرّح به الشيخ قدس سره في كتاب الخلاف «1» القول بجريانه في الإجارة أيضاً، و إن اختلفوا في البيع بين من يخصّه بالمشتري فيما إذا كان المبيع حيواناً، و بين من يقول بعدم الاختصاص و أنّه يثبت للبائع أيضاً إذا كان الثمن حيواناً «2».

و كيف كان، فلم يقل أحد بجريانه في الإجارة، بل و لم يحتمل ذلك أصلًا، مع أنّه يمكن أن يقال بثبوت الإطلاق في بعض نصوصه، و هو ما رواه زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام قال:

سمعته يقول: قال رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله و سلم: البيّعان بالخيار حتّى يتفرّقا و صاحب الحيوان ثلاث «3». نظراً إلى أنّ الجملة الثانية جملة مستقلّة سيقت لبيان حكم مستقلّ، و هو ثبوت الخيار إلى الثلاث لصاحب الحيوان، و لم يقع فيه التقييد بالبيع، بل يمكن أن يقال: إنّ العدول عن قوله عليه السلام: «البيّعان» الواقع في الجملة الاولى إلى قوله عليه السلام: «صاحب الحيوان» في الجملة الثانية لعلّه لأجل إفادة عموميّة خيار الحيوان و عدم اختصاصه بالبيع.

إن قلت: يحتمل قويّاً أن يكون الوجه في العدول اختصاص خيار الحيوان بصاحبه، و عدم ثبوته لكلّ من المتبايعين، بخلاف خيار المجلس، فإنّه ثابت لكلّ من البائع و المشتري فالوجه في العدول حينئذٍ إفادة هذا المعنى، لا ما ذكر من كون الغرض بيان ثبوت خيار الحيوان لمطلق صاحب الحيوان أعمّ من البيع و غيره، بخلاف خيار المجلس الذي يختص بالبيع بمقتضى الجملة الأُولى.

______________________________

(1) الخلاف: 3/ 12 مسألة 8.

(2) راجع مختلف الشيعة: 5/ 96 مسألة 59، و كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 5/ 83- 84.

(3) الكافي: 5/ 170 ح 4، التهذيب: 7/ 24 ح 100، وسائل الشيعة: 18/ 11، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 3 ح 6.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 141

قلت: هذا الذي ذكرت و إن كان محتملًا أيضاً إلّا أنّ العمدة في مقام الاستدلال بالرواية عدم ثبوت الدلالة، بل و لا الإشعار في الجملة الثانية بكون الموضوع لخيار الحيوان، و المورد له هو البيع كخيار المجلس، و مجرّد ورود الجملة الاولى في البيع لا يصلح للتقييد.

إن قلت: قد سلّمنا ما ذكر و لكن لا محيص عن اعتبار صدق عنوان الموضوع؛ و

هو صاحب الحيوان في الإجارة أيضاً، حتّى يمكن أن يقال بالسراية و إلّا فلا وجه له، مع أنّه من الواضح أنّه لا يطلق على المستأجر للحيوان عنوان الصاحب؛ لأنّ صاحب الحيوان هو المالك له، و المالك له هو المؤجر دون المستأجر.

قلت: نمنع عن كون الصاحب بمعنى المالك، بل معناه اللغوي هو الملازم و المصاحب، فصاحب الدار عبارة عمّن كان ساكناً فيها متمتّعاً منها، سواء كان مالكاً لعينها أو منفعتها أو لم يكن، و من المعلوم انطباق عنوان الصاحب بهذا المعنى على مستأجر الحيوان.

إن قلت: غاية ما ثبت ممّا ذكر هو ثبوت الإطلاق للرواية المذكورة؛ و هو لا يمنع عن ثبوت المقيّد له، مع أنّ هنا رواية تصلح للتقييد، و هي رواية ابن فضّال قال: سمعت أبا الحسن عليّ بن موسى الرضا عليهما السلام يقول: صاحب الحيوان المشتري بالخيار ثلاثة أيّام «1». فإنّ التقييد بالمشتري يوجب اختصاص الحكم بباب البيع، و بها يقيد إطلاق الرواية المتقدّمة، بل يمكن أن يقال: إنّ وصف صاحب الحيوان بالمشتري و عدم التعبير بمثل مشتري الحيوان مع كونه أخصر إنّما هو لأجل كون الغرض توضيح ما ورد عن النبي صلى الله عليه و آله من كون صاحب الحيوان بالخيار كما في

______________________________

(1) التهذيب: 7/ 67 ح 287، وسائل الشيعة: 18/ 10، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 3 ح 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 142

الرواية المتقدّمة، و أنّ مراده من صاحب الحيوان هو المشتري، و عليه فتصير هذه الرواية حاكمة عليها و ناظرة إليها.

هذا كلّه على تقدير أن يكون المشتري بصيغة الفاعل، بحيث كان وصفاً لصاحب الحيوان، و أمّا على تقدير أن يكون بصيغة المفعول و وصفاً

لنفس الحيوان تكون دلالة الرواية على الاختصاص بالبيع و الشراء أوضح.

قلت: مع أنّ شرط حمل المطلق على المقيّد في المثبتين إحراز وحدة المطلوب؛ لعدم التنافي بينهما بدونه ضرورة، و هو غير معلوم الثبوت في المقام فتأمّل إنّ الرواية الثانية لا دلالة فيها على الاختصاص بالبيع؛ لأنّ التقييد بالمشتري بالكسر أو بالفتح إنّما هو لإفادة أنّ المراد بصاحب الحيوان ليس من كان صاحباً له قبل تحقّق المعاملة، بل المراد هو الذي يصير بالمعاملة صاحباً، أو لإفادة أنّ المراد بصاحب الحيوان ليس من انتقل إليه الحيوان و لو بعنوان الثمنية، بل المراد به من كان الحيوان مبيعاً له و هو مشترٍ بالنسبة إليه، و على التقديرين فلا نظر فيه إلى الاختصاص بالبيع و الشراء.

و قد انقدح من جميع ما ذكرناه أنّه يمكن التمسّك برواية زرارة المتقدّمة؛ لجريان خيار الحيوان في الإجارة و شبهها، و لكن لا يخفى عليك أنّ دعوى الإطلاق في الرواية مع كون الجملة الدالّة على ثبوت هذا الحكم مسبوقة بقوله صلى الله عليه و آله: «البيّعان»، و مع كون الظاهر من السياق أنّ الاختلاف بين الخيارين إنّما هو في أمرين فقط: اختصاص الثاني بصاحب الحيوان دون الأوّل، و كونه مغيا بالثلاث دون الأوّل المغيى بالافتراق أو التفرّق مشكلة جدّاً، و إن شئت قلت: إنّه لم يحرز كون الرواية بصدد البيان من هذه الجهة؛ و هو شرط التمسّك بالإطلاق، فالحكم بالتعدّي و عدم الاختصاص مشكل.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 143

ثمّ إنّه هل يجوز شرط خيار الحيوان بعنوانه في الإجارة أم لا؟ الظاهر أنّه إن كان المراد شرط خيار الثلاثة فهو جائز لا مانع منه، إلّا أنّه ليس بخيار الحيوان بل

هو خيار الشرط، و إن كان المراد شرط خيار الحيوان بأحكامه المذكورة في باب البيع من كون التلف في الثلاثة من البائع، و كذا حدوث الحادث عليه، و كذا غيرهما من أحكام خيار الحيوان المذكورة في محلّه، فالظاهر أنّ مجرّد الاشتراط لا يصلح لإفادة هذه الأحكام؛ لأنّ بعضها ثابت بدون الاشتراط، و البعض الآخر لا يثبت معه إلّا أن يقال بعدم اختصاص دليل خيار الحيوان بالبيع، و جريانه في الإجارة أيضاً.

و أمّا خيار الشرط فالمشهور أنّه لا يختص بالبيع، بل يجري في جميع المعاوضات، بل استظهر من التذكرة «1» الإجماع عليه «2»، حيث اقتصر على نقل خلاف الجمهور من دون إشعار في كلامه بثبوت المخالف من الإمامية أيضاً، بل حكي عن كثير من الكتب الفقهية «3» دخوله في كلّ عقد سوى النكاح و الوقف و الطلاق و الإيلاء و العتق.

و كيف كان، فلا ينبغي الارتياب في جريان خيار الشرط في بعض العقود كالبيع و نحوه، و في عدم جريانه في البعض الآخر كبعض العقود المذكورة، و في ثبوت الاختلاف في البعض الثالث كالصلح و الرهن و الوقف و الصدقة و بيع الصرف و الهبة المعوّضة، فلا بدّ حينئذٍ من ملاحظة أنّ مقتضى القاعدة في موارد الشكّ في

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء: 11/ 63، طبعة جديدة.

(2) استظهره المحقّق الرشتي في كتاب الإجارة: 76.

(3) كشرائع الإسلام: 2/ 23، و إرشاد الأذهان: 1/ 375، و الدروس الشرعية: 3/ 268، و مسالك الأفهام: 3/ 211 212، و مجمع الفائدة و البرهان: 8/ 411، و كفاية الأحكام: 92.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 144

ثبوت خيار الشرط فيها هل هو الجريان أو العدم، و إن كان هذا البحث

ليس له كثير فائدة بالنسبة إلى باب الإجارة؛ لثبوت الإجماع ظاهراً على ثبوت خيار الشرط فيها، بل قال المحقّق الرشتي قدس سره: لم أعثر على من تأمّل فيه «1»، إلّا أنّه يجدي بالإضافة إلى العقود الخالية عن الدليل الخاصّ إثباتاً أو نفياً.

إذا عرفت ذلك نقول: قال الشيخ الأعظم الأنصاري قدس سره: إنّ مقتضى الفتاوى و الأدلّة جواز اشتراط الخيار في كلّ عقد أو إيقاع، إلّا إذا ثبت وجود مانع عن ذلك، فعدم الجواز في موارد الخلاف إنّما هو لوجود المانع لا لقصور في أدلّة الاشتراط «2».

و قال تلميذه المحقّق الرشتي قدس سره بعد حكاية كلام شيخه: قلت: قد عرفت في الشروط المنافية لمقتضى العقد أنّ التمييز بين ما هو مقتضى الماهية أو مقتضى الإطلاق مشكل، بل الظاهر أنّ كلّ حكم ثابت للعقد مقصوداً كان للمتعاقدين أو غير مقصود، فاشتراط عدمه مناف لمقتضاه، و على هذا يكون الأصل في شرط الخيار الفساد حتّى يثبت الجواز عكس ما ذكره قدس سره «3».

أقول: لا بدّ أوّلًا من ملاحظة حال خيار الشرط بالنسبة إلى العقلاء الذين هم الأصل في باب المعاملات، و أنّه هل يجري في عقودهم التي قد عرفت أنّ كلّها مبنية على اللزوم أم لا؟ فنقول: لا إشكال في أنّ عقودهم و إن كانت كذلك أي مبنية على اللزوم إلّا أنّ بناءهم على اعتبار شرط الخيار و صحّته فيها، فلا بدّ حينئذٍ من ملاحظة أنّه هل ثبت الردع عن هذا البناء الثابت عند العقلاء المرتكز لديهم أم لا؟

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 79.

(2) انظر كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 5/ 147.

(3) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 78 79.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 145

غاية ما

يمكن أن يتشبّث به للردع قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «1» الدالّ على وجوب الوفاء بكلّ عقد؛ نظراً إلى أنّ مقتضى عمومه كون الإجارة مثلًا من العقود اللّازمة، و مقتضى الإطلاق أنّه لا فرق بين صورة شرط الخيار و بين غير هذه الصورة، فعلى هذا التقريب يمكن دعوى كون الآية الشريفة رادعة عن ذلك البناء الثابت عند العقلاء.

و يرد عليه: أنّ الظاهر كون الآية مسوقة لإفادة وجوب الوفاء بالعقود على النحو المتداول بينهم، و ليست بصدد الردع عن اعتبار شرط الخيار، خصوصاً مع عدم كون شرط الخيار كالتقايل لاحقاً على العقد المبني على اللزوم، بل هو يوجب عدم ثبوت اللزوم من حينه كما في أغلب موارد شرط الخيار.

و بعبارة اخرى حيث إنّ العقد وقع مقيّداً و مشروطاً بشرط الخيار يكون مقتضى الآية وجوب الوفاء به مع قيده؛ لأنّه لا مجال لوجوب الوفاء به خالياً عنه، و ليس الشرط كالتقايل من جهة عدم ارتباطه بالعقد، و بالجملة فثبوت الإطلاق للآية الشريفة بهذا النحو ممّا لم يدلّ عليه دليل، و على تقديره فالاكتفاء بمثل الإطلاق في الردع عن الأمر المرتكز عند العقلاء الثابت لديهم ممّا لا يستقيم، و هذا نظير ما ذكر في باب خبر الواحد، الذي استقرّ بناء العقلاء على العمل به و الاعتماد عليه في أُمورهم، فإنّه لا يمكن الردع عن مثله بما يدلّ بعمومه على عدم جواز متابعة الظنّ، بل لا بدّ من قيام دليل تامّ صريح بل أدلّة كثيرة حتّى تتحقّق الرادعيّة، و الحاصل أنّ بناء العقلاء على شرط الخيار في الإجارة و نحوها كالبيع، و ليس في البين ما يدفع هذا البناء و يردع عن هذه الطريقة.

______________________________

(1) سورة المائدة 5: 1.

تفصيل الشريعة في

شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 146

و يمكن التمسّك لاعتبار شرط الخيار في مثل الإجارة بعموم دليل الشرط «1»؛ لعدم الفرق بين الشروط بالنظر إلى ذلك العموم، و دعوى كون دليل الشرط لا يدلّ على أزيد من اللزوم فيما إذا كانت الصحّة مفروغاً عنها، و عليه فلا بدّ من إثبات الصحّة بدليل آخر، مدفوعة بمنع ذلك و لو سلّمنا مثله بالنسبة إلى آية وجوب الوفاء، و ذلك لما عرفت سابقاً من أنّ اشتمال دليل الشرط على استثناء الشرط المخالف لكتاب اللّٰه دليل على عدم إفادته مجرّد اللزوم، و إلّا يلزم كون الشرط المخالف صحيحاً. غاية الأمر أنّه غير لازم الوفاء، مع أنّه لا يلائم التعبير عنه بكونه زخرفاً أو باطلًا، كما لا يخفى.

إن قلت: إنّ التمسّك بعموم دليل الشرط للمقام متوقّف على إثبات عدم كون شرط الخيار مخالفاً لكتاب اللّٰه، الذي قد عرفت سابقاً أنّ معناه مطلق الأحكام المكتوبة، سواء كانت في الكتاب أو في السنّة، و إلّا فمع الشكّ في ذلك لا مجال للتمسّك فضلًا عن ثبوت المخالفة كما قد يدعى لمنافاته للزوم الثابت بعموم الكتاب أو خصوص السنّة.

قلت: مضافاً إلى ما عرفت سابقاً من اختلاف الأنظار و الآراء في تفسير المخالفة، و إلى أنّ العقلاء و العرف لا يرون شرط الخيار في عقد مخالفاً لدليل لزوم ذلك العقد، سواء كانت الدلالة عليه بنحو العموم أو على سبيل الخصوص الدليل على عدم الاتصاف بالمخالفة جعل الشارع للخيار في بعض الموارد كخيار المجلس في البيع، فإنّه يستكشف منه عدم كون الخيار الثابت في برهة من الزمان مخالفاً

______________________________

(1) وسائل الشيعة: 18/ 16، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 6، مستدرك الوسائل: 13/ 300، كتاب التجارة،

أبواب الخيار ب 5.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 147

للحكم بلزوم العقد، و إلّا يلزم شبه التخصيص في دليل الشرط بالنظر إلى الاستثناء الواقع فيه، مع أنّ سياقه آبٍ عن التخصيص، و كيف يمكن دعواه في مثل قوله عليه السلام: كلّ شرط خالف كتاب اللّٰه فهو باطل «1» مثلًا، فمن هذا الطريق يستكشف عدم المنافاة بين الأمرين، و عدم ثبوت معاندة في البين.

و أدلّ من ذلك مشروعية خيار الشرط بعنوانه في مثل البيع، ضرورة أنّه لا مجال لتوهم كونه شرطاً مخالفاً لكتاب اللّٰه مشروعاً في خصوص البيع و نحوه، فمن الحكم بالصحّة فيه يستكشف عدم المخالفة، كما هو واضح.

و أمّا ما أفاده المحقّق الرشتي قدس سره في مقام المناقشة على هذا الاستكشاف بقوله: غاية ما يثبت من أدلّة الخيار في البيع قبوله الفسخ بأسباب خاصّة، ففي ما عداها يكون اللزوم من مقتضيات الماهية لا يتغيّر بشرط، و دعوى اقتضاء ثبوته في الجملة ثبوته بالشرط أيضاً؛ إذ يكشف ذلك عن عدم كون اللزوم حكماً للماهية منقوضة بالنكاح القابل للفسخ بأسبابه، و إن لم يقبل التقايل لعدم دليل على دوران تأثير الشرط مداره، بل مدار قبول الفسخ و عدمه الذي هو موجود في النكاح أيضاً «2».

فيرد عليه: أنّ قيام الدليل على عدم دخول خيار الشرط في النكاح لا يمنع عن الاستكشاف المذكور الذي مرجعه إلى استفادة عدم كون شرط الخيار مخالفاً للّزوم الثابت للعقد من جعل الشارع له في بعض العقود المبنية على اللزوم.

و يرد على أصل كلامه المتقدّم: أنّ المراد بمخالفة مقتضى العقد كما ذكرناه

______________________________

(1) انظر وسائل الشيعة: 18/ 16، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 6.

(2) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 79.

تفصيل

الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 148

سابقاً إن كان هي المخالفة لماهية العقد و حقيقته، كاشتراط عدم ثبوت الملكية في البيع فلا إشكال في أنّ اشتراط الخيار ليس مخالفاً لمقتضى العقد بهذا المعنى، و إن كان المراد بها هي المخالفة لما يقتضيه العقد بحيث لا يمكن التفكيك بينهما لدى العرف و العقلاء، كاشتراط عدم التصرّف بوجه في المبيع مثلًا، فكذلك لا إشكال في أنّ اشتراط الخيار لا يتّصف بالمخالفة بهذا المعنى، و إن كان المراد بها هي المخالفة لما يقتضيه إطلاق العقد، فلا ريب في أنّ هذه المخالفة بعنوانها لا تكون قادحة إلّا أن ترجع إلى المخالفة لكتاب اللّٰه، فالمهم في المقام هي ملاحظة هذه الجهة، و قد عرفت أنّ اشتراط الخيار لا يكون مخالفاً لكتاب اللّٰه.

و يؤيّده أنّه لا خلاف ظاهراً في جواز اشتراط ما عدا الخيار في الإجارة و شبهها، و في أنّ تخلّفه يثبت خيار تخلّف الشرط، و حينئذٍ يبقى سؤال الفرق بين الخيار الحاصل بسبب التخلّف عمّا اشترط، و الخيار الحاصل بسبب اشتراطه في متن العقد، فتدبّر.

نعم، يمكن المناقشة في أصل المطلب بأنّه يحتمل أن يكون شرط الخيار في الإجارة مخالفاً لكتاب اللّٰه؛ نظراً إلى أنّ المراد بكتاب اللّٰه ليس خصوص الواصل منه إلينا، بل كلّ ما ثبت بالكتاب و السنّة و لو لم يصل، و عليه فيحتمل ورود دليل في خصوص الإجارة يكون مفاده لزومها و عدم دخول خيار الشرط فيها، و مع هذا الاحتمال لا مجال لإحراز عدم كونه مخالفاً. و لكن يدفع هذه المناقشة ظهور كون المراد بكتاب اللّٰه هو كتاب اللّٰه الواصل، و إلّا فلا يبقى مجال لإحراز عدم المخالفة في شي ء من الموارد

المشكوكة، كما هو ظاهر.

ثمّ إنّه ربّما يمكن أن يتمسّك لدخول خيار الشرط في الإجارة بقاعدة نفي الضرر، بناءً على أن تكون نافية لا ناهية، نظراً إلى أنّ جعل اللزوم فيها مع عدم

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 149

كون المتعاملين لهما حقّ جعل الخيار في العقد حكم ضرريٌّ منفي بتلك القاعدة.

و لكنّه يرد عليه مضافاً إلى عدم ثبوت كون القاعدة نافية كما حقّق في محلّه، و إلى عدم كون اللزوم الكذائي ضرريّاً بعد عدم كون أصل العقد صادراً عن غير اختيار، بل هما مختاران في إيقاعه، و إلى عدم كون هذه القاعدة مثبتة للخيار الذي هو من الحقوق، بل غايته نفي اللزوم و إثبات الجواز الذي هو من الأحكام، و لا يجري فيه النقل و الإسقاط-: أنّه لو سلّم جميع ذلك يكون مقتضى القاعدة حينئذٍ نفي اللزوم، و لا حاجة إلى اشتراط عدمه.

هذا كلّه في شرط الخيار مدّة معيّنة، و لو شرطه بلا مدّة أو مع ذكر مدّة مجهولة كقدوم الحاج، أو مدّة مطلقة كأن يقول: «لي الخيار مدّة» فالمسألة مبتنية على ما ذكروه في البيع؛ لعدم الفرق بين المقامين. نعم، من قال هناك بالصحّة و الحمل على ثلاثة أيّام كما عن غير واحد من القدماء «1»؛ نظراً إلى الروايات الدالّة عليه «2»، كما حكي عن الخلاف «3» من دعوى وجود أخبار الفرقة به، فلا يلزمه القول بذلك في المقام بعد عدم وضوح كون تلك الرواية شاملة لغير البيع، و عدم ظهور كون الخصوصية ملغاة على تقدير عدم الشمول، فيصير الحكم في المقام الفساد و البطلان على ما هو مقتضى القاعدة.

ثمّ إنّه لا فرق في جواز اشتراط الخيار في الإجارة بين

أن يكون المجعول له الخيار أحد المتعاملين المؤجر و المستأجر، و بين أن يكون أجنبيّا، كما أنّه لا فرق بين

______________________________

(1) كالشيخ المفيد في المقنعة: 592، و السيّد في الانتصار: 438، و أبي الصلاح في الكافي في الفقه: 353، و القاضي في جواهر الفقه: 54 مسألة 194، و ابن زهرة في غنية النزوع: 219.

(2) وسائل الشيعة: 18/ 21، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 9.

(3) الخلاف: 3/ 20 مسألة 25.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 150

الإجارة المعيّنة و ما في الذمّة، خلافاً لما نسب إلى بعض العامّة «1» من عدم الجواز في الثانية، و لكن مقتضى العبارة المتقدّمة في أوّل مبحث الخيار التي حكيناها عن كتاب الخلاف هو أنّ مخالفتهم إنّما هي في الإجارة المعيّنة، حيث ذكر أنّ الشافعي قال: إنّ الإجارة المعيّنة لا يدخلها خيار الشرط قولًا واحداً «2»، و إن اختار هو عدم الدخول في الإجارة في الذمّة أيضاً، و استدلّ الشافعي على عدم الدخول في الإجارة المعيّنة بأنّ من شرط هذه الإجارة أن تكون المدّة متصلة بالعقد، فيقول: «آجرتك سنة من هذا اليوم» فإن شرط خيار الثلاث بطلت؛ لأنّ هذه المدّة لا يمكن أن ينتفع بها المكتري، فلا يخلو أن تحتسب على المكري أو على المكتري، و لا يجوز أن تحتسب على المكتري؛ لأنّه استأجر شهراً فلا ينقص عن مدّته، و لا يجوز أن تحتسب على المكري، لأنّه إنّما آجر شهراً، فلو احتسبنا عليه هذه المدّة لزدنا عليه، فدلّ ذلك على أنّه لا يجوز «3».

و كيف كان، فلا فرق عندنا في ذلك؛ لعدم كون الخيار مانعاً عن انتفاع المستأجر و الاحتساب عليه كما هو ظاهر، هذا تمام الكلام فيما

يتعلّق بخيار الشرط.

و أمّا سائر الخيارات فلا إشكال في أنّ ما كان دليله غير منحصر بباب البيع كأكثر تلك الخيارات يجري في الإجارة، كخيار الغبن و خيار العيب، بلا فرق بين ما لم يكن له دليل خاصّ كخيار الغبن، و بين ما كان له دليل خاصّ أيضاً كخيار العيب و خيار التأخير، و لكنّه لا يثبت في هذا القسم الأحكام الخاصّة، كالتخيير بين الردّ و الأرش في خيار العيب، و اشتراط عدم إقباض المبيع و كون الخيار محدوداً بثلاثة

______________________________

(1) الخلاف: 3/ 15 مسألة 15، تذكرة الفقهاء: 11/ 65.

(2) تقدّم في ص 137.

(3) راجع الخلاف: 3/ 495 مسألة 12.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 151

أيّام في خيار التأخير، و ذلك لثبوت تلك الأحكام بالدليل الخاصّ الذي لا يجري في غير البيع.

نعم، يقع الكلام في جواز اشتراط الخيارين بحدودهما و الأحكام الخاصّة بهما، و الظاهر أنّه لا مانع من ذلك؛ لعدم ثبوت ما يمنع عن اشتراط التخيير بين الردّ و الأرش على تقدير العيب، و كذا اشتراط كون الخيار محدوداً بثلاثة و مقيّداً بما إذا لم يقبض، كما هو واضح.

و قد انقدح ممّا ذكرنا أنّ الفرق بين خيار التأخير و خيار العيب بعدم جريان الأوّل في الإجارة دون الثاني، كما أُفيد في المتن غير واضح، فإنّه لو كان الملحوظ هي الأدلّة الخاصّة الواردة في الخيارين المثبتة لأحكام خاصّة فلا خفاء في أنّ موردها البيع، و لا ينبغي توهّم الشمول للإجارة، و إن كان الملحوظ هو الدليل العامّ المثبت للخيار في مورد التأخير و العيب و نحوهما، و لا يكون مفاده الأحكام الخاصّة الثابتة في الخيارين، بل مجرّد ثبوت الخيار، فالظاهر أنّه لا

فرق بملاحظته بين الخيارين أصلًا، فالفرق لا يعلم له وجه.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 153

47، المجموع للنووي: 15/ 415 416، تبيين الحقائق: 5/ 145 146.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 154

..........

______________________________

1 بيع العين المستأجرة من غير المستأجر و لا ريب في ذلك نصّاً «1» و فتوى إلّا من جهة ما يأتي في آخر البحث لا من حيث صحّة البيع و لا من جهة بقاء الإجارة على حالها.

و ربّما يتوهّم عدم إمكان اجتماع صحّة البيع مع الإجارة، فلا بدّ من التزام التأويل في النصوص الدالّة عليه، و يقال في وجهه: إنّ ملك المنفعة تابع لملك العين لا بمعنى أنّ مالك المنفعة لا بدّ و أن يكون مالكاً للعين؛ ضرورة أنّ المستأجر مالك للمنافع دون الذات، و لا بمعنى أنّ مالك العين لا بدّ و أن يكون مالكاً للمنفعة، كيف و المؤجر مالك للعين دون المنفعة، بل بمعنى أنّ مالك العين له أن يملك منافعها المملوكة له، و بعد خروج العين عن ملكه لا تكون المنافع مملوكة له، فهو نظير ما إذا تلفت العين.

و أُجيب عن ذلك بأنّ العين كما يملكها مالكها ملكيّة مرسلة غير موقّتة، كذلك يملك منافعها ملكيّة مرسلة و له تقطيعها بالإجارة، فالمنافع التي توجد بعد نقل العين أيضاً مملوكة للمالك الأوّل، و التنظير بتلف العين ممنوع؛ ضرورة أنّه مع التلف لا منفعة هناك لانتفاء موضوعها. نعم، حكي عن المحقّق الأردبيلي قدس سره أنّه قال: و لو كانت المنافاة ثابتة لبطل البيع العارض عليها لا الإجارة «2»، و لكنّه أُجيب عنه أيضاً بأنّ التبعية إنّما هو من طرف ملك المنفعة لا من ناحية ملك العين.

و كيف كان، نقول: إنّ البيع و الإجارة و إن كان كلّ واحدٍ منهما متعلّقاً بالعين كما

______________________________

(1) وسائل الشيعة:

19/ 134، كتاب الإجارة ب 24.

(2) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 63.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 155

..........

______________________________

عرفت، إلّا أنّه حيث يكون الغرض في كلّ منهما أمراً يغاير الغرض المترتّب على الآخر، و ليسا بحيث لا يمكن اجتماعهما عند العقلاء كبيعين على شي ء واحد أو إجارتين له في زمان واحد، فلا مانع من تعلّقهما بعين واحدة؛ لأنّه لا مضادّة بينهما، و من ذلك يظهر أنّه لا حاجة في ما ذكر إلى التمسّك بالإجماع و لا بالنصوص بعد كون القاعدة مقتضية له.

ثمّ إنّه إن كان المشتري عالماً بكون المبيع مسلوب المنفعة في برهة من الزمان فلا إشكال في صحّة البيع و لزومها، و أمّا إذا كان جاهلًا بذلك فلا كلام في ثبوت الخيار له؛ بمعنى التخيير بين ردّ البيع و إمضائه؛ و إنّما الكلام في وجه ثبوت الخيار، و قد ذكر له وجوه:

أحدها: ما حكي عن المشهور «1» من أنّه نقص و عيب، و قد وجّهه غير واحد «2» بأنّ المراد هو العيب الحكمي؛ نظراً إلى أنّ العيب الحقيقي هو النقص أو الزيادة في الخلقة الأصلية، و هنا ليس كذلك مضافاً إلى أنّ العيب الحقيقي يستلزم التخيير بين الفسخ و الإمساك بالأرش و لا يقولون به.

و اعترض على هذا التوجيه المحقّق الإصفهاني قدس سره بأنّه إن أُريد من العيب الحكمي العيب العرفي بالتوسعة في دائرة العيب، و عدم القصر على خصوص النقص و الزيادة في الخلقة فاللّازم إجراء أحكام العيب عليه، و لا يقولون به. و إن أُريد من العيب الحكمي تنزيل سلب المنفعة منزلة العيب في خصوص الخيار دون الأرش

______________________________

(1) الخلاف: 3/ 499 مسألة 20، غنية النزوع: 288، إصباح الشيعة:

277، مفاتيح الشرائع: 3/ 102، رياض المسائل: 6/ 14، و راجع بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 12.

(2) كالسيّد العاملي في مفتاح الكرامة: 7/ 76، و المحقّق الرشتي في كتاب الإجارة: 36، و السيّد اليزدي في العروة الوثقى: 5/ 25 26 مسألة 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 156

..........

______________________________

فالمدّعي يطالب بالدليل على هذا التنزيل «1».

و يمكن أن يقال تأييداً للمشهور بأنّ نظرهم إلى كون المقام من مصاديق العيب، و لكن عدم ثبوت الأرش إنّما هو لاختصاص دليله بالعيوب الحقيقية، كما صرّح بذلك السيّد قدس سره في العروة، حيث قال: إنّ العيب الموجب للأرش ما كان نقصاً في الشي ء في حدّ نفسه، مثل العمى و العرج و كونه مقطوع اليد أو نحو ذلك، لا مثل المقام الذي تكون العين في حدّ نفسها لا عيب فيها «2».

و يؤيّده مضافاً إلى أنّ نفس كلمة «الأرش» تقتضي كونها بإزاء منقصة أنّ ثبوت الأرش ممّا لم يعهد عند العقلاء، فإنّ التخيير بين الفسخ و الإمساك بالأرش، بحيث كان الطرف ملزماً بدفع الأرش على تقدير اختياره ممّا لا سبيل إليه عند العقلاء، و ليس له وجه إلّا التعبّد من الشرع، فلا بدّ من الاقتصار على موارد ثبوته و هو العيوب الحقيقية لا الاعتبارية. هذا، و لكنّ البحث في صدق عنوان العيب في المقام فجعل الخيار خيار العيب محلّ نظر.

ثانيها: ما أفاده صاحب الجواهر قدس سره من أنّ الخيار للجاهل إنّما هو باعتبار اقتضاء إطلاق العقد تعجيل التسليم للانتفاع كما هو الغالب «3».

و أورد عليه المحقّق الإصفهاني قدس سره بأنّه أخصّ من المدّعى؛ إذ ربما تكون منفعة السنة الآتية مملوكة بالإجارة، فلا يمنع من التعجيل في التسليم، مع أنّ

مجرّد وجوب التسليم و التعجيل فيه لا يقتضي الخيار إلّا إذا وقع موقع الالتزام، حتّى يثبت الخيار

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 12.

(2) العروة الوثقى: 5/ 25 26 مسألة 1.

(3) جواهر الكلام: 27/ 206.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 157

..........

______________________________

بالتخلّف عنه، و ليس تعذّر التسليم في مدّة خاصة موجباً للخيار، فتدبّر «1».

أقول: يمكن الجواب عمّا أفاد من كون الدليل أخصّ من المدّعى، بأنّ التسليم الذي يقتضي إطلاق العقد تعجيله ليس هو التسليم بمجرّده و لو أخذت العين من يده بعده، بل التسليم بحيث كان اختيار العين بيد المشتري إلى الأبد، و هذا المعنى مفقود في الصورة المفروضة.

نعم، يرد على صاحب الجواهر قدس سره أنّه إن كان المراد ثبوت خيار تعذّر التسليم، فمضافاً إلى منع كون تعذّر التسليم في مدّة خاصة موجباً للخيار كما أفاده المورد، إلّا أن يقال: باشتراك الملاك و ثبوت المناط فيه أيضاً، نقول: إنّ التعذّر الموجب للخيار هو التعذّر الطارئ على العقد لا ما كان التسليم متعذّراً حين العقد أيضاً كما في المقام، و في مثله يكون مقتضى القاعدة البطلان؛ لأنّ من شرائط الصحّة القدرة على التسليم، إلّا أن يمنع البطلان فيما كان التعذّر في مدّة خاصة كما أنّه لا يبعد، و إن كان المراد ثبوت خيار تخلّف الشرط كما ربما يستفاد من قوله: «كما هو الغالب» فيرد عليه أنّ الشرط غير المذكور في العقد لا يوجب الخيار إلّا أن يوجّه بما يأتي تحقيقه.

ثالثها: ما حكي عن غير واحد من أنّه من باب تخلّف الوصف «2»؛ لأنّ المشتري إنّما اشتراه بعنوان كونه ذا منفعة فتبيّن خلافه.

و ردّ بأنّ الوصف الذي يوجب تخلّفه الخيار هو ما وقع العقد

مبنيّاً عليه في مرحلة المعاقدة، و في غيره لا يوجب التخلّف الخيار إلّا أن يوجّه أيضاً بما يأتي.

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 12 13.

(2) الحاكي هو المحقّق الأصفهاني في بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 13، و ذهب إليه المحقّق الحائري في تعليقته على العروة الوثقى: 5/ 25، التعليقة 4.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 158

..........

______________________________

رابعها: ما عن جامع المقاصد «1»، بل و حكي عن غيره ممّن سبقه من كونه ضرراً يوجب الخيار.

و الظاهر أنّ المراد شمول أدلّة الخيار أي خيار الغبن للمقام، و إن نوقش في استفادة الخيار من دليل نفي الضرر و الضرار كما قد ذكر في محلّه، و الشمول إنّما هو باعتبار كون الغالب اختلاف قيمة العين في حالتي سلب المنفعة و عدمه، و القيمة المأخوذة في هذه المعاملة إنّما هي القيمة للعين المشتملة على المنفعة، فالضرر و الغبن متحقّق نوعاً. و عليه فلا يشمل الدليل صورة عدم وجود الغبن، كما إذا كانت مدّة الإجارة قليلة، أو الثمن أقلّ من القيمة الواقعية بمقدار مال الإجارة.

خامسها: ما أفاده المحقّق الأصفهاني ممّا لا يبعد أن يرجع إليه غير الوجه الأوّل من باقي الوجوه و ملخّصه: أنّ خصوصيات المبيع تارةً تكون متعلّقة للأغراض الشخصية من المتعاملين، ككون العبد كاتباً أو خيّاطاً، فلا أثر لها إلّا إذا ذكرت في العقد أو وقع مبنيّاً عليها، و أُخرى من الأغراض النوعية العقلائية، ككون الدار قابلة للسكنى، فهي بمنزلة الشرط الضمني و الوصف اللبّي الارتكازي، و لا تحتاج إلى الذكر في العقد «2».

هذا، و لكن مقتضى ذلك كون الخيار خيار الشرط أو تخلّف الوصف أو الغبن، مع أنّه يمكن منعه، فإنّ اعتبار اشتمال العين على

المنفعة على ما هو مقتضى اللبّ و الارتكاز ليس من جهة كون المرتكز اتّصاف العين بهذه الصفة، و لا من جهة اشتراط وجودها، أو اشتراط المماثلة في المالية، بل من جهة كون المرتكز تسليم

______________________________

(1) جامع المقاصد: 7/ 89 90.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 13.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 159

..........

______________________________

العين بعد العقد المتعذّر لأجل الإجارة.

و بعبارة أُخرى النقص الملحوظ في المقام ليس من ناحية العين و لا من جهة العقد، بل من جهة البائع؛ نظراً إلى كون مقتضى إطلاق العقد تعجيل التسليم، و هو لم يسلّم بسبب الإجارة، و عليه فالخيار في المقام هو خيار تعذّر التسليم كما أفاده صاحب الجواهر قدس سره، و إرجاعه إلى غيره ممّا لا يناسب كما عرفت.

و يؤيّده أنّه بعد المراجعة للعقلاء و سؤالهم عن الجهة الموجبة لجواز فسخ المعاملة، يقولون بأنّ العين متعذّرة التسليم، و لا يجيبون بتخلّف الشرط أو الوصف، و توهّم عدم كون تعذّر التسليم في مدّة خاصّة موجباً للخيار، مدفوع باشتراكه مع الصورة الأُخرى من حيث المناط، كما أنّ توهّم كون التعذّر حين العقد موجباً للبطلان مندفع بمنع الإيجاب على فرض كون التعذّر موقّتاً.

ثمّ إنّه لو كان البيع الطارئ على الإجارة ممّا يعتبر في صحّته القبض، كبيع الصرف على ما هو المشهور «1» بأن آجر الدراهم أو الدنانير لشخص ثمّ باعها من شخص آخر، فإن أمكن الإقباض و لو برضى المستأجر فالظاهر الصحّة، و إن لم يمكن فالقاعدة تقتضي البطلان.

ثمّ إنّك قد عرفت أنّه لا خلاف في هذا الفرض لا من حيث صحّة البيع و لا من جهة الإجارة، إلّا أنّه قد حكي عن ابن الوليد قدس سره شيخ الصدوق

«2» القول بصحّة البيع إذا اشترط فيه تأخّر التسليم مدّة الإجارة مراعاة لحقّ المستأجر، و منشأ هذا القول روايتان:

______________________________

(1) جواهر الكلام: 24/ 4.

(2) الفقيه: 3/ 160.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 160

..........

______________________________

إحداهما: رواية حسين بن نعيم، عن أبي الحسن موسى عليه السلام إلى أن قال: سمعت أبي عليه السلام يقول: قال أبو جعفر عليه السلام: لا ينقض البيع الإجارة و لا السكنى، و لكن تبيعه على أنّ الذي اشتراه لا يملك ما اشترى حتّى تنقضي السكنى كما شرط، و كذا الإجارة .. «1» فإنّ ظاهره أنّ البيع لا يوجب بطلان الإجارة و لكنّه يعتبر أن يبيع مع هذا الشرط.

و الأُخرى: رواية يونس قال: كتبت إلى الرضا عليه السلام أسأله عن رجل تقبّل من رجل أرضاً أو غير ذلك سنين مسمّاة، ثمّ إنّ المقبّل أراد بيع أرضه التي قبّلها قبل انقضاء السنين المسمّاة، هل للمتقبِّل أن يمنعه من البيع قبل انقضاء أجله الذي تقبّلها منه إليه، و ما يلزم المتقبّل له؟ قال: له أن يبيع إذا اشترط على المشتري أنّ للمتقبّل من السنين ماله «2». و دلالتها أظهر من الاولى.

و يمكن أن يقال بعدم منافاة هاتين الرواتين للقاعدة التي قد عرفت أنّ مقتضاها صحّة كلا العقدين من دون اعتبار شرط في البيع. غاية الأمر ثبوت الخيار للمشتري الجاهل، و عرفت أيضاً أنّ القاعدة تغنينا عن التمسّك بالنصوص الواردة في هذا الباب.

وجه عدم المنافاة أنّ الظاهر كون النظر في الروايتين إلى بيان عدم كون البيع ناقضاً للإجارة السابقة، و هذا يشعر بكون المرتكز في أذهان الناس في ذلك الزمان هو بطلان الإجارة بمجي ء البيع، و يؤيّد ذلك التعبير بقوله عليه السلام: «لا ينقض

البيع الإجارة»، و عليه فالمراد من الشرط فيهما هو رعاية حقّ المستأجر، من دون

______________________________

(1) الكافي: 7/ 38 ح 38، الفقيه: 4/ 185 ح 649، التهذيب: 9/ 141 ح 593، الاستبصار: 4/ 104 ح 399، وسائل الشيعة: 19/ 135، كتاب الإجارة ب 24 ح 3.

(2) الكافي: 5/ 270 ح 1، التهذيب: 7/ 208 ح 914، وسائل الشيعة: 19/ 135، كتاب الإجارة ب 24 ح 4.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 161

..........

______________________________

اعتبار التلفّظ به و لا إعلام المشتري بذلك، و أمّا حملهما على الاستحباب ففي غاية البعد كما لا يخفى.

ثمّ إنّه قد ظهر ممّا ذكرناه أنّه لا فرق في ثبوت الخيار للمشتري الجاهل بين أن يكون جاهلًا بأصل الإجارة أو جاهلًا بمدّتها؛ بأن يكون عالماً بأصلها و لكنّه تخيّل أنّ مدّتها قصيرة فتبيّن أنّها طويلة؛ لعدم الفرق في ملاك الخيار بين الصورتين كما هو ظاهر.

2 بيع العين المستأجرة من المستأجر و له نظائر كثيرة في أبواب الفقه، كاستئجار أحد الورّاث مال مورّثه في حال حياته ثمّ انتقاله إليه بالموت، و استئجار مال الموصي ثمّ إيصائه به للمستأجر، و استئجاره ماله من المستأجر و غير ذلك من الموارد، و لا خلاف هنا أيضاً من حيث صحّة البيع، و أمّا من حيث الإجارة و أنّها هل تبطل بالبيع أم لا؟ فالمشهور «1» أيضاً أنّها صحيحة، و المحكي عن إرشاد العلّامة «2» خلاف ذلك، و حكي عن الفخر في شرح الإرشاد «3» نسبته إلى الشيخ أيضاً، و في مفتاح الكرامة أنّه غير موجود في كتبه الثلاثة و لم يحكه عنه غير الفخر «4». و قبل الورود في الأدلّة لا بدّ من بيان أمرين

______________________________

(1) الخلاف:

3/ 499 مسألة 20، تحرير الأحكام: 3/ 70 71، اللمعة الدمشقية: 94، جامع المقاصد: 7/ 90- 91، و ادّعى الشهرة المحقّق الرشتي في كتاب الإجارة: 36.

(2) إرشاد الأذهان: 1/ 426.

(3) حكى عنه في مفتاح الكرامة: 7/ 87.

(4) مفتاح الكرامة: 7/ 87.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 162

..........

______________________________

أحدهما: إنّ الشبهة التي تصلح لإيرادها في المقام هي الشبهة التي تختصّ بهذا الفرض، و أمّا المشتركة بينه و بين الفرض الأوّل فقد عرفت الجواب عنها، فلا مجال لإيرادها ثانياً.

ثانيهما: إنّ الشبهة إن كانت نتيجتها عدم إمكان اجتماع البيع و الإجارة حتّى يكون التفصّي عنها بالالتزام ببطلان أحد العقدين على غير نحو التعيين، أو ببطلان أحدهما بالخصوص لأجل مرجّح، فهي غير واردة في المقام؛ لأنّ الخلاف هنا في بطلان الإجارة بعد الاتفاق على صحّة البيع، فلا بدّ من جعل صحّته مفروغاً عنها، فالشبهة الواردة هي التي كانت نتيجتها بطلان الإجارة فقط، و حينئذٍ فما حكي عن جامع المقاصد «1» في توجيه كلام الإرشاد من أنّ منفعة العين نماء الملك فتتبعها، و حيث إنّ مالك العين بالشراء هو المستأجر فكون الأُجرة في قبال نماء ملكه يوجب ورود المعاوضة على مال المالك بماله، لا ينطبق على المقام؛ لأنّ الفرار من محذور ورود المعاوضة على مال المالك بماله لا ينحصر بالالتزام ببطلان الإجارة، بل يتحقّق بالالتزام ببطلان البيع، مضافاً إلى أنّ هذا التوجيه من فروع دعوى التبعية في ملك المنفعة التي قد عرفت عدم صحّتها.

و كذلك ما حكي عن المحقّق الأردبيلي قدس سره في شرحه على الإرشاد من أنّ ملك المنفعة تابع لملك العين، فإذا ملك العين يلزم ملكيّتها تبعاً أيضاً، فلو بقيت الإجارة [على حالها] يلزم أن

تكون المنفعة ملكاً بالإجارة و البيع أيضاً، و هو تحصيل الحاصل و جمع العلّتين على معلول واحد «2»، لا يلائم المقام؛ فإنّ الفرار عن محذور توارد

______________________________

(1) جامع المقاصد: 7/ 90.

(2) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 91.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 163

..........

______________________________

العلّتين ليس طريقه منحصراً ببطلان الإجارة لو لم نقل بكون مقتضى تأخّر البيع بطلانه لا بطلانها.

نعم، التوجيه الآخر الذي ذكره جامع المقاصد «1» منطبق على المقام، و هو أنّه كما لا يمكن نكاح المملوكة و لا بقاء النكاح بعد الملك، فالملكيّة مانعة عن حدوث الزوجية و عن بقائها، كذلك ملك العين يمنع عن عروض ملك المنافع و عن بقاء ملكها.

و تقريبه على ما ذكره المحقّق الإصفهاني قدس سره: أنّ النكاح يقتضي ملك البضع وحده، فإذا ملك الرقبة لا يستقلّ ملك البضع؛ لعدم بقاء الناقص بعد الاستكمال، و ملك المنافع بالاستقلال بعد ملك العين كذلك؛ لأنّ ملك العين يوجب خروج الملك السابق عن حدّ النقص إلى الكمال، فلا معنى لبقاء النقص على حاله «2».

و هنا شبهة اخرى يمكن إيرادها في المقام؛ و هي أنّ بيع العين المستأجرة من المستأجر مرجعه عند العرف و العقلاء إلى رفع اليد عن الإجارة السابقة، فكأنّه يقع التقايل بينهما بالنسبة إليها مقدّمة للبيع، أو أنّ البيع بنفسه إقالة للإجارة؛ لأنّه لا يحتاج في الإقالة إلى لفظ خاصّ، فاجتماع صفتي الاستئجار و الاشتراء في شخص واحد ممّا لا يكون معهوداً بين العقلاء.

و الجواب عمّا ذكره جامع المقاصد هو أنّه إن كان المستند فيما أفاده من تقابل الزوجية و الملكيّة، و تقدّم الثانية على الاولى حدوثاً و بقاءً، قوله تعالى إِلّٰا عَلىٰ

______________________________

(1) جامع المقاصد: 7/ 90 91.

(2)

بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 15.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 164

..........

______________________________

أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ* «1» نظراً إلى أنّ التفصيل قاطع للشركة، فلا تجتمعان حدوثاً و بقاءً، فيرد عليه:

أوّلًا: منع دلالة الآية الشريفة على عدم إمكان الاجتماع و تحقّق الشركة، و مجرّد العطف بكلمة «أو» لا يدلّ على ذلك، أ لا ترى أنّه لو قيل: أحسن الأحوال إلى اللّٰه تعالى أن يكون العبد ساجداً أو جائعاً، فهل مقتضاه عدم كون الجمع بين حالتي السجود و الجوع من أحسن الأحوال؟! و ثانياً: منع كون المستفاد منها على تقدير دلالتها على نفي الشركة تقدّم الملكيّة على الزوجية لو لم نقل بكون تأخّرها عن الزوجية مقتضياً لعدم تحقّقها لوقوع الزوجية قبلها.

و إن كان المستند أمراً آخر يكون مفاده مانعية الملكيّة عن حدوث الزوجية و بقائها، فاستفادة مانعية البيع عن الإجارة كذلك من ذلك الأمر تحتاج إلى دليل على التسوية، و كون الملاك عدم بقاء الناقص بعد الاستكمال مضافاً إلى أنّه لا دليل عليه نقول بعدم ثبوت المورد له في المقام؛ لأنّ العين و منافعها مالان و ملكان و ليسا من باب النقص و الكمال.

و أمّا الشبهة الأخيرة فيمكن الجواب عنها بمنع عدم المعهودية بعد كون المنفعة عند العقلاء مالًا مستقلا في قبال العين قابلًا للتفكيك. نعم، مجرّد دفع الشبهة لا يكفي في الحكم بصحّة كلا العقدين ما لم ينضمّ إليه الدليل في مقام الإثبات، و غاية ما استدلّوا به هي العمومات و الإطلاقات في باب العقود، و صحّة هذا الدليل مبنيّة على وجود العمومات و الإطلاقات القابلة للتمسّك، مع أنّه يمكن الخدشة فيه كما

______________________________

(1) سورة المؤمنون: 23/ 6.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير

الوسيلة - الإجارة، ص: 165

..........

______________________________

قد قرّر في محلّه.

و كيف كان، فلو تمّ الإطلاق، و إلّا فلا دليل على الصحّة في المقام إلّا أحد أمرين على سبيل منع الخلو: إمّا دعوى شيوع هذا النحو من المعاملة بين العقلاء، بحيث كان المشتري بعد الاشتراء ملزماً بدفع الأُجرة و الثمن معاً، فيستكشف من شيوعه و عدم الردع الصحّة عند الشارع، و إمّا دعوى القطع بعدم خصوصية للمقام، و كلاهما ممنوعان.

أمّا الأوّل: فلوضوح ندرة هذا النحو من المعاملة إلّا أن يقال: إنّ مجرّد الندور لا يكفي في عدم الافتقار إلى الردع، فإنّ التحقّق و لو دفعةً يكفي في ذلك على تقدير عدم الصحّة عند الشارع، بل يمكن أن يقال: إنّ التحقّق في الأزمنة المتأخّرة يكفي في ذلك، فمن عدم الردع يستكشف الجواز.

و أمّا الثاني: فلمنع دعوى القطع بعدم الخصوصية، خصوصاً بعد ملاحظة الحكم بعدم الاجتماع في مثل نكاح المملوكة و تملّك الزوجة.

ثمّ إنّه ربما يمكن أن يتوهّم دلالة بعض الروايات الواردة في الفرض الأوّل على عدم بطلان الإجارة في هذا الفرض أيضاً، مثل قول أبي جعفر عليه السلام في رواية ابن نعيم المتقدّمة: «لا ينقض البيع الإجارة و لا السكنى ..» فإنّه يمكن أن يقال: إنّ مفاده عدم منافاة البيع و الإجارة مطلقاً، من دون فرق بين كون المستأجر في الإجارة السابقة هو الغير أو المشتري.

و لكن يرد عليه مضافاً إلى كون الجملة المذكورة بعد هذا القول ظاهرة في كون المورد هو ذلك الفرض دون الأعمّ منه و من المقام أنّه مع قطع النظر عن ذلك نقول: إنّ ندرة هذا الفرض مانعة عن شمول الإطلاق له و موجبة للانصراف إلى غيره، فتدبّر. و لكن الظاهر تماميّة الإطلاق و

عدم كون الجملة اللاحقة موجبة لعدم

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 166

..........

______________________________

تحقّقه، لأنّ التعرّض لها بالخصوص إنّما هو من أجل خصوصية فيها غير موجودة في فرض البيع من المستأجر، و الانصراف ممنوع لعدم تحقّق ملاكه، مضافاً إلى أنّ مقتضى الاستصحاب أيضاً الصحّة.

فرع:

لو ظهر بطلان الإجارة فهل المنافع ترجع إلى المشتري أو إلى البائع المؤجر؟ وجهان، و كذا لو فسخ الإجارة، و هنا فرض آخر و هو إعراض المستأجر عن العين المستأجرة، الذي يوجب زوال ملكيّته للمنفعة، كما أنّ الإعراض عن العين أيضاً كذلك.

و كيف كان، فهل الحكم في الفرضين الأوّلين اللذين وقع التعرّض لهما في كلمات بعض الأصحاب هو الرجوع إلى البائع المؤجر، أو إلى المشتري مطلقاً مستأجراً كان أو غير مستأجر، أو أنّه لا بدّ من التفصيل بينهما بالرجوع إلى المشتري مع ظهور البطلان، و إلى البائع مع الفسخ؟ وجوه بل أقوال.

صرّح المحقّق الأصفهاني بالأخير «1». و ربما يستظهر من صاحب الجواهر قدس سره الرجوع إلى البائع مطلقاً، حيث قال: و لو اتّفق فسخ المستأجر بأحد أسبابه عادت المنفعة إلى البائع دون المشتري الذي قد استحقّ العين مسلوبة المنفعة إلى المدّة «2».

فإنّ مورد كلامه و إن كان هي صورة الفسخ، إلّا أنّ وصف المشتري بأنّه قد استحقّ العين كذلك يدلّ على أنّ المناط في عود المنفعة إلى البائع استحقاق المشتري العين مسلوبة المنفعة في مدّة خاصّة، و هذا المناط موجود في فرض ظهور البطلان أيضاً، كما هو غير خفي إلّا أن يقال: إنّ المراد بالاستحقاق كذلك هو

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 16.

(2) جواهر الكلام: 27/ 206.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 167

..........

______________________________

الاستحقاق في

الواقع، و هو متحقّق في خصوص صورة الفسخ؛ لأنّه في صورة ظهور البطلان لا يكون إلّا توهّم الاستحقاق كذلك، فتدبّر.

و حكي عن سيّدنا المحقّق الأُستاذ قدس سره أنّه اختار في مجلس البحث الرجوع إلى المشتري في كلا الفرضين، و حكي عن التذكرة «1» احتمال العود إلى المشتري في صورة الفسخ، و لازمه جريان هذا الاحتمال في صورة ظهور البطلان بطريق أولى. هذا، و لكن بعد المراجعة إلى التذكرة «2» ظهر عدم وجود هذا الاحتمال فيها في هذه المسألة، فإنّ العلّامة بعد عنوانها حكى عن بعض الشافعية القول برجوع منفعة بقيّة المدّة إلى المشتري، و عن بعض آخر منهم القول بالرجوع إلى البائع، من دون بيان ما عنده في المسألة.

و كيف كان، فقد حكي عن الأُستاذ قدس سره أنّه استدلّ للرجوع إلى المشتري مطلقاً بأنّ التبعية الثابتة للمنفعة إنّما هي التبعية بالنسبة إلى العين؛ بمعنى أنّ مالكية العين تستتبع ملكيّة المنفعة مع عدم وجود المانع الذي يوجب التفكيك بينهما، و ليست التبعية تبعية للمنفعة بالنسبة إلى العقد الواقع على العين، و كذلك الفسخ ليس مرجعه إلى المعاوضة حتّى يكون مقتضاها رجوع كلّ من العوض و المعوّض إلى من خرج عنه الآخر، فهو ليس عقداً معاوضياً، بل حقيقته رفع اليد عن المعاوضة السابقة، و حينئذٍ يظهر رجوع المنفعة إلى المشتري في كلا الفرضين.

أمّا في فرض ظهور البطلان فواضح، ضرورة أنّ ظهوره يكشف عن عدم وجود المانع الموجب للتفكيك من الأوّل، و توهّم وجوده لا يوجب تضييق دائرة

______________________________

(1) حكى عنه في مفتاح الكرامة: 7/ 88.

(2) تذكرة الفقهاء: 2/ 329.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 168

..........

______________________________

العقد، فإنّ التبعية إنّما هي من الأُمور القهرية غير

المفتقرة إلى القصد.

و أمّا في فرض الفسخ بالتقايل أو بغيره فلما عرفت من أنّ الفسخ ليس بمعنى المعاوضة، فلا مانع من دخول الأُجرة بسببه في ملك المستأجر و رجوع المنفعة إلى المشتري لقاعدة التبعية.

و أورد عليه بأنّ التبعية بالمعنى المذكور مسلّمة لا ريب فيها، إلّا أنّ موردها ما إذا كانت ملكيّة العين ثابتة بنحو اللابشرط، فإنّه حينئذٍ يقال بأنّه مع ظهور عدم المانع و انكشاف الخلاف ترجع المنفعة إلى مالك العين الذي هو المشتري، و أمّا لو كانت ملكيّة العين ثابتة بنحو البشرطلا؛ بأن تكون العين مسلوبة المنفعة في مدّة خاصّة مملوكة للمشتري كما هو المفروض فلا مجال في هذه الصورة لدعوى التبعية، و أمّا ما أفاده في الفسخ من أنّه ليس بمعاوضة فهو أيضاً مسلّم، إلّا أنّ رفع اليد عن المعاوضة و الرجوع عنها لا يتحقّق إلّا برجوع كلّ من العوضين إلى ما كانا عليه قبل المعاوضة، و هذا المقدار يكفي في لزوم رجوع المنفعة إلى البائع؛ لأنّ المستأجر إنّما يتلقّى ملكيّتها عنه، فلا معنى لرجوعها إلى من كان أجنبيّا عن المعاوضة الإجارية.

و أمّا وجه الرجوع إلى البائع في كلتا الصورتين، الذي احتمله صاحب مفتاح الكرامة غاية الأمر أنّه قوّاه في صورة الفسخ، أنّه لم يملك المشتري منافع تلك المدّة، و إنّما اشتراها مسلوبة المنفعة فيها، فلا وجه للرجوع إلى المشتري، و في صورة الفسخ يكون مقتضى الأصل أيضاً ذلك؛ لأنّ التبعية امتنعت بسبب الإجارة فتستصحب «1».

______________________________

(1) مفتاح الكرامة: 7/ 88.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 169

..........

______________________________

و ممّا ذكر يظهر وجه التفصيل الذي اختاره المحقّقان الأصفهاني «1» و الرشتي 0 «2»، و حاصل ما أفاده الأوّل منهما وجهاً لذلك؛ أنّ

الرجوع في صورة بطلان الإجارة إنّما هو لأنّ استتباع ملك العين لملك المنفعة مع الإمكان قهري لا قصدي، و إنّما القصدي في باب البيع نفس تمليك العين، فلا يلزم من رجوع المنافع إلى المشتري مع عدم قصد البائع تخلّف العقد عن القصد، بل لا أثر لقصد الخلاف إلّا إذا رجع إلى عدم قصد البيع، و مجرّد اعتقاد المسلوبية لا يحقّق السلب، بل تبقى المنفعة على حكم التبعية قهراً.

و أمّا عدم الرجوع في صورة الفسخ فلأنّ عنوان الفسخ ردّ المعاوضة و عود العوضين إلى ما كانا عليه، و يستحيل عود المنفعة إلى غير البائع المؤجر، و ليست منزلة الفسخ منزلة انتهاء أمد الإجارة ليصحّ توهّم زوال المانع.

و التحقيق التفصيل بنحو آخر؛ و هو أنّه لا بدّ في المقام من ملاحظة العنوان الذي وقع البيع عليه و صار مورداً للمعاملة، فنقول:

إن كان العنوان هي العين متّصفة بوصف كونها مسلوبة المنفعة في برهة من الزمان، بحيث كانت دائرة التمليك من البائع متضيّقة لأجل ذلك و إن كان الداعي إلى هذا الوصف توهّم صحّة الإجارة الواقعة عليها فلا مجال لدعوى الرجوع إلى المشتري؛ لأنّ قاعدة التبعية لا تشمل صورة التفكيك الواقعي.

أمّا في صورة الفسخ فواضح، و أمّا في صورة ظهور البطلان فلأنّ سلب المنفعة بالإجارة و إن كان متوهّماً حين البيع و لم يكن له واقع، إلّا أنّا لا نريد إثبات التضيّق

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 16 17.

(2) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 39.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 170

..........

______________________________

من ناحية التوهّم حتّى يقال: إنّ مجرّد اعتقاد المسلوبية لا يحقّق السلب، بل نقول: إنّ العنوان الذي وقع عليه البيع مقيّد موجب للتضيّق و إن

كان الموجب لذلك هو التوهّم، إلّا أنّ الملاك في باب المعاملات هو اللفظ المستعمل في مقام الإنشاء، و الدواعي خارجة عن تحديد دائرتها سعة و ضيقاً.

فانقدح أنّ مقتضى القواعد في هذه الصورة الرجوع إلى البائع مطلقاً، من دون فرق بين صورة الفسخ و صورة ظهور البطلان، و لا في الفسخ بين كونه سبباً مملّكاً و عقداً مستقلا، أو كونه رجوعاً عن المعاملة و ردّاً لها، و لا فيه أيضاً بين القول بكونه من حينه أو من حين العقد، و لا في التبعية بين كونها تبعية للعقد حتّى تحتاج إلى القصد، أو تبعية لنفس العين كما هو واضح. هذا كلّه فيما إذا كان العنوان هي العين الموصوفة بذلك أو التي اشترط فيها سلب المنفعة.

و أمّا لو كان العنوان المأخوذ في مقام البيع هي العين متّصفة بكونها مستأجرة، فالظاهر أنّ الحكم فيه أيضاً هو الرجوع إلى البائع؛ لأنّه و إن كان وصف الاستئجار ظاهراً في الاستئجار الصحيح الذي قد انكشف خلافه في إحدى الصورتين، إلّا أنّ مرجع هذا الوصف إلى سلب المنفعة في مدّة خاصّة، فيرجع إلى التقدير الأوّل.

نعم، لو كان العنوان المأخوذ هي نفس العين، غاية الأمر علم المشتري بكونها مستأجرة، أو إعلام البائع له بذلك، بل و مع الجهل و عدم الإعلام أيضاً؛ لأنّ الاختلاف بين صورتي العلم و الجهل إنّما هو في الخيار و عدمه كما عرفت «1»، فالظاهر فيه التفصيل بين ما لو ظهر البطلان فيرجع إلى المشتري؛ لعدم المانع حينئذٍ من جريان قاعدة التبعية، و مجرّد توهّم السلب لا يحقّق السلب ما لم يقع قيداً

______________________________

(1) في ص 155.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 171

..........

______________________________

مذكوراً في العقد، و

بين ما لو فسخ فيرجع إلى البائع؛ لأنّ مقتضى الفسخ عود الطرفين إلى ما كانا عليه. نعم، لو قلنا بأنّ التبعية إنّما هي تبعية للعقد لا للعين، فالظاهر الرجوع في الصورة الأُولى إلى البائع أيضاً؛ لعدم كونها مقصودة للبائع حين البيع، و لكن هذا المبنى فاسد جدّاً.

ثمّ إنّه لا فرق في صورة الفسخ التي قلنا فيها بالرجوع إلى البائع بين القول بكون الفسخ يرفع العقد من حينه أو بكونه يرفعه من أصله، فما في مفتاح الكرامة «1» تبعاً لبعض الشافعية «2» من ابتناء المسألة على الوجهين في باب الفسخ، و أنّه إن قلنا بكون الفسخ رافعاً للعقد من أصله فالمنفعة ترجع إلى المشتري، و إن قلنا بكونه رفعاً له من حينه فهي للبائع، لا يخلو عن النظر بل المنع؛ لأنّ رجوع المنفعة إلى البائع على ما ذكرناه إنّما هو لاقتضاء الفسخ ذلك؛ نظراً إلى أنّ لازمه عود العوضين إلى ما كانا عليه، و هذا لا فرق فيه بين الوجهين كما هو ظاهر.

ثمّ إنّ هنا فرضاً آخر؛ و هي صورة اعتقاد البائع و المشتري بقاء مدّة الإجارة، و أنّ العين مسلوبة المنفعة إلى زمان كذا، فتبيّن أنّ المدّة كانت منقضية حين البيع، فهل منفعة تلك المدّة للبائع أو للمشتري؟ مقتضى ما ذكرناه هو الرجوع إلى المشتري. نعم، مع شرط سلب المنفعة بعد اعتقاد بقاء مدّة الإجارة يكون مقتضى القاعدة الرجوع إلى البائع، و العجب من بعض محشّي العروة «3» حيث اختار الرجوع إلى المشتري في صورة الاشتراط أيضاً؛ لأجل قاعدة التبعية مع أنّه كما ترى.

بقي الكلام في فرض إعراض المستأجر عن العين المستأجرة و رفع اليد عنها،

______________________________

(1) مفتاح الكرامة: 7/ 88 89.

(2) راجع تذكرة الفقهاء: 2/

329.

(3) العروة الوثقى: 5/ 27، التعليقة 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 172

..........

______________________________

و أنّه هل بالإعراض تنتقل المنفعة إلى البائع أو إلى المشتري؟ الظاهر أنّه يشكل الحكم بالرجوع إلى البائع؛ لعدم كون الإعراض مقتضياً لذلك؛ لأنّه ليس سبباً مملّكاً له و لا يكون كالفسخ موجباً لعود المنفعة إلى ما كانت عليه، و كذلك يشكل الحكم بالرجوع إلى المشتري؛ لأنّ المفروض صورة استحقاقه للعين المسلوبة المنفعة، و لا مجال لإجراء قاعدة التبعيّة بعد تحقّق التفكيك الصحيح، فلا بدّ حينئذٍ من أن يقال: بأنّها مال بلا مالك و أنّها صارت بحكم المباحات، تملك بالحيازة، و ليست ملكيّة العين كافية في حيازة المنفعة بعد كون الحيازة من الأُمور القصدية، و عليه يمكن أن يقال بإمكان تحقّق الحيازة من البائع؛ لأنّ المفروض أنّ العين بيده و لم يتحقّق الإقباض بعد من المشتري.

ثمّ إنّه في الموارد التي ترجع المنفعة إلى المشتري فهل للبائع الخيار أو لا؟ ذكر في العروة أنّه لا يخلو أوّلهما من قوّة، خصوصاً إذا أوجب ذلك له الغبن «1»، و ظاهر المحشّين «2» بل صريحهم اختصاص الخيار بصورة الغبن، و استظهر الثبوت من هذه الجهة المحقّق الرشتي قدس سره، و احتمل أن يكون من خيار العيب؛ نظراً إلى أن كلّ وصف يقتضيه أصل أو ظاهر أو قاعدة حكمه حكم الصحّة في اقتضاء تخلّفه الخيار و لو لم يذكر في العقد، و المؤجر لمّا آجر العين قبل البيع يصير الأصل في المبيع نقصان المنفعة لأصالة الصحّة، فإذا انكشف الخلاف وجب الخيار «3». و ربما احتمل أن يكون الخيار من جهة تخلّف الوصف؛ لأنّ المبيع ظهر على غير ما زعمه من الصفة؛ و هي كونها

مسلوبة المنفعة.

______________________________

(1) العروة الوثقى: 5/ 27 مسألة 1.

(2) العروة الوثقى: 5/ 27، التعليقة 2 و 3.

(3) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 39.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 173

..........

______________________________

أقول: الظاهر أنّه لا مجال لاحتمال كون الخيار هنا خيار العيب، أو من باب تخلّف الشرط أو الصفة؛ لأنّ خيار العيب متوقّف على ثبوت العيب، و هو هنا غير ثابت لو لم نقل بثبوت الخلاف. و أمّا خيار التخلّف فهو فيما إذا اشترط أمر وجوديّ في العوض الذي يراد بالمعاملة التوصّل إليه، ثمّ ظهر الخلاف أو أوقعت المعاملة عليه متصفاً بوصف وجوديّ ثمّ تبيّن الفقدان، و أمّا الأمر العدمي الذي اعتبر شرطاً أو وصفاً في المعوّض الذي يراد نقله إلى الآخر، فلا يكون تخلّفه موجباً للخيار من هذه الجهة، بل لو ثبت خيار فإنّما هو من جهة الغبن، و يمكن أن يقال بعدم ثبوته في المقام من جهة الغبن أيضاً؛ نظراً إلى أنّ مورد المعاملة البيعية هي العين، و لم يتحقّق غبن فيها كما هو المفروض، و اشتمالها على المنفعة من جهة قاعدة التبعية أمر آخر لا ارتباط له بالبيع، كما لو فرض اشتمالها على أمر آخر يكون مقتضى القاعدة دخوله في ملك مالك العين كالكنز و نحوه، و لكنّ الظاهر خلاف ذلك، و ثبوت الخيار في مورد تحقّق الغبن فقط.

3 تقارن البيع و الإجارة و ليعلم أنّ محل البحث في هذا الفرض ليس مجرّد إمكان تحقّق البيع و الإجارة معاً في زمان واحد من مالك العين، و لو مع علم المشتري بمسلوبية منفعة العين و علم المستأجر بإرادة نقل العين إلى المشتري، كيف و وضوح الجواز يغني عن جعله محلّ الكلام، أ ترى إمكان

المناقشة فيما إذا أحضر المالك رجلين يريد أحدهما الابتياع و الآخر الاستئجار مع اطّلاع كلّ منهما على حال الآخر، ثمّ باع العين من الأوّل و آجرها من الثاني بعبارة واحدة مشتملة على كليهما، فإنّه من الواضح صحّة البيع و الإجارة، كيف و لو باع العين المسلوبة ثمّ آجرها بمقدار السلب لا مجال

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 174

..........

______________________________

لاحتمال البطلان فضلًا عن صورة التقارن.

فانقدح أنّ هذا الفرض خارج عن محلّ الكلام، و إن كان يظهر من المحقّق الإصفهاني قدس سره أنّه زعم كون البحث في هذا الفرض، حيث استدلّ على صحّة الأمرين بأنّ مالك العين له مالان و ملكان، و له السلطنة على نقل كلّ منهما بالاستقلال، و التبعية ليست بنحو اللزوم بحيث لا ينفكّ ملك المنفعة عن ملك العين، و لا ملك العين عن ملك المنفعة، و استتباع ملك العين لملك المنفعة لا يزاحم سلطان المالك على ماله، فله السلطنة على نقلهما معاً في عرض واحد، كما له السلطنة على نقل المنفعة قبلًا، إلى آخر ما أفاد «1».

فإنّ ظاهر هذا الدليل يعطي أنّ النزاع إنّما هو في سلطنة المالك على نقل كلّ من ماليه بالاستقلال، مع أنّك عرفت أنّ وضوح الجواز فيه يدلّنا على خروجه عن محلّ النزاع، فالذي وقع البحث فيه هو ما إذا وقع البيع و الإجارة معاً مع جهل المؤجر بالمقارنة، و كذا البائع و المشتري، كما إذا باع العين الوكيل في البيع و آجرها المالك مقارناً لوقوع البيع مع جهل المالك بمقارنة البيع للإجارة، و جهل الوكيل بذلك، و كذا مع جهل المشتري و المستأجر، فإنّه حينئذٍ يمكن أن يقع فيه النزاع، و أنّه هل القاعدة

تقتضي صحّتهما معاً، أو بطلانهما معاً، أو صحّة البيع و بطلان الإجارة؟

و الظاهر كما صرّح به القائل بصحّة الأمرين أنّ المراد بها صحّة البيع و انتقال العين مسلوبة المنفعة إلى المشتري، و يمكن أن يفرض الصحّة المطلقة الموجبة لنقل المنفعة أيضاً. غاية الأمر وقوع التزاحم بين دليل وجوب الوفاء بالبيع المقتضي

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 18 19.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 175

..........

______________________________

لوجوب الإقباض للمشتري، و بين دليل وجوب الوفاء بالإجارة، المقتضي لوجوب الإقباض للمستأجر، و لكن هذا الاحتمال لا يستفاد منهم.

و أمّا البطلان معاً ففيه احتمالان مذكوران في العروة:

أحدهما: بطلانهما من رأس لأجل التزاحم في ملكيّة المنفعة.

ثانيهما: البطلان بالنسبة إلى تمليك المنفعة، فيصح البيع على أنّها مسلوبة المنفعة تلك المدّة، فتبقى المنفعة على ملك البائع «1».

و قد ذكر المحقّق الأصفهاني: أنّ مراده من الاحتمال الثاني هي صحّة البيع و بطلان الإجارة، التي هي الوجه الثالث من الوجوه الثلاثة في المسألة، و ذكر: أنّ التعبير بذلك أولى من التعبير بالبطلان معاً «2».

و يحتمل أن يكون المراد بصحّة البيع هي صحّته المطلقة الموجبة لنقل المنفعة أيضاً إلى المشتري مع بطلان الإجارة، و قد حكي هذا الاحتمال عن سيّدنا المحقّق الأستاذ قدس سره في مجلس البحث.

و هنا احتمال سادس؛ و هو احتمال بطلان أحدهما لا على التعيين؛ بمعنى أنّه في مقام الثبوت يكون أحدهما المعيّن باطلًا. غاية الأمر أنّه غير معيّن في مقام الإثبات. هذا، و لكن المسلّم بينهم عدم بطلان البيع بمعنى عدم تأثيره في تمليك العين، و يؤيّده أنّ عنوان هذا الفرع في كلام بعض كالمحقّق الرشتي قدس سره وقع هكذا: «لو تقارن البيع و الإجارة ففي فساد الإجارة

و صحّتها وجهان» «3» فإنّ ظاهره أنّ صحّة البيع المقتضية لتمليك العين مع قطع النظر عن المنفعة مسلّمة، و إنّما الخلاف في

______________________________

(1) العروة الوثقى: 5/ 29 مسألة 2.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 17.

(3) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 38 39.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 176

..........

______________________________

الإجارة صحّةً و فساداً.

و كيف كان، فقد استدلّ السيّد قدس سره صاحب العروة على ما اختاره من صحّتهما معاً بما هذه عبارته: لعدم التزاحم، فإنّ البائع لا يملك المنفعة و إنّما يملك العين، و ملكيّة العين توجب ملكيّة المنفعة للتبعية، و هي متأخّرة عن الإجارة «1».

و أورد عليه المحقّق الإصفهاني قدس سره بما حاصله:

أوّلًا: أنّ التقدّم و التأخّر المفروضين طبعي لا زماني، و التقدّم و التأخّر الطبعي لا ينافي المقارنة الزمانية، بل لا ينافي الاتّحاد في الوجود؛ لأنّ ملاكه إمكان وجود المتقدّم مع عدم وجود المتأخّر بلا عكس، و من البيّن أيضاً أنّ التنافي في التأثير ليس إلّا بلحاظ وجود الأثر خارجاً، و في الوجود الخارجي لهما المعيّة الزمانيّة، فما فيه التنافي لا تقدّم و لا تأخّر فيه، و ما فيه التقدّم و التأخّر لا تنافي فيه.

و ثانياً: أنّ تأخّر ملك المنفعة عن البيع بمقتضى التبعية لا يوجب تأخّره عن الإجارة؛ لأنّ ما مع المتقدّم على شي ء ليس متقدماً على ذلك الشي ء؛ لأنّ التقدّم و التأخّر لا يكون إلّا بملاك مخصوص، و هو بين نفس المتقدّم و المتأخّر لا بين ما معه و غيره.

و ثالثاً: أنّ الإجارة لها المعية مع البيع بالزمان لا بالطبع، فلو فرضنا أنّ ما مع المتقدّم متقدّم فليس بينهما المعية، حتّى تكون الإجارة متقدّمة على ملك المنفعة لتقدّم البيع عليه «2».

______________________________

(1)

العروة الوثقى: 5/ 29 مسألة 2.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 18.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 177

..........

______________________________

أقول: و عمدة ما يمكن أن يقال على المستدلّ: إنّه لو فرض أنّ مقتضى تأخّر رتبة ملك المنفعة عن البيع تأخّره عن الإجارة أيضاً، إلّا أنّ هذا التأخّر أمر عقلي لا ارتباط له بعالم الاعتبار العقلائي الذي هو الملاك في باب المعاملات، و من الواضح أنّ الاعتبار العقلائي لا يكون مساعداً لتأخّر ملك المنفعة، بل لا يرونهما إلّا متقارنين، فلا بدّ حينئذٍ من ملاحظة أنّ الأرجح هل هو الإجارة، أو قاعدة التبعية المقتضية للدخول في ملك المشتري، أو أنّه لا يكون أرجح في البين بل هما متساويان؟ ثمّ على فرض التساوي لا وجه لدعوى الرجوع إلى ملك البائع؛ لأنّه قد علم بانقطاع يده عن العين و المنفعة جميعاً. غاية الأمر أنّه لم يعلم كون المنفعة داخلة في ملك المشتري تبعاً، أو مملوكة للمستأجر بسبب الإجارة، فمع خروجها عن ملكه أيضاً لا وجه لدعوى الرجوع بعد عدم وجود مملّك في البين يوجب تمليكها، كيف و مع فرض الرجوع لا بدّ من الالتزام بصحّة الإجارة؛ لعدم مانع من تأثيرها، فتدبّر.

فانقدح ممّا ذكرنا أنّ الاستدلال على صحّة الإجارة بما أفاده في العروة غير تامّ.

و أمّا ما أفاده المحقّق الرشتي قدس سره وجهاً لصحّتها من تحكيم أدلّة الإجارة على أدلّة التبعية؛ لأنّ المقتضي لصحّة الإجارة موجود و المانع مفقود، إذ المانع ليس إلّا البيع و هو ليس بمانع؛ لأنّ سببيّته لانتقال المنفعة تبعاً تتوقّف على أن لا يكون المبيع مسلوبة المنفعة، فمع مقارنته للإجارة لا يكون سبباً لانتقال المنفعة، فلا يزاحم الإجارة في تأثيرها، فهو ضعيف بما أفاده

من القلب؛ لأنّ المقتضي لتأثير البيع في انتقال المنفعة موجود و المانع مفقود، أمّا المقتضي فهو بيع العين، و أمّا عدم المانع فلأنّه ليس إلّا إفراز المنفعة عن العين قبل البيع،

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 178

..........

______________________________

و هو هنا غير حاصل «1».

و أمّا الاستدلال على الصحّة بما أفاده المحقّق الأصفهاني ممّا عرفت، فقد تقدّم أنّه لا ينطبق دليله على محلّ النزاع، و إن كان ما ذكره تامّاً لا ريب فيه، لكنّه خارج عمّا هو مورد البحث.

و لنشرع بعد ذلك فيما قيل أو يمكن أن يقال وجهاً لبطلان الإجارة، و هي أُمور:

الأوّل: ما حكي عن تقريرات سيّدنا المحقّق الأُستاذ البروجردي قدس سره من أنّ البيع كما يقتضي نقل العين كذلك يقتضي نقل المنفعة أيضاً، فعقد البيع له اقتضاءان، و الإجارة المقارنة إنّما تضادّ البيع في خصوص اقتضائه لنقل المنفعة، و بعد التضادّ و عدم الترجيح لأجل المقارنة يسقط البيع عن اقتضاء نقل المنفعة، و كذا الإجارة، و بعد سقوطهما لا مانع من الأخذ بما تقتضيه قاعدة التبعيّة الحاكمة بثبوت المنفعة للمشتري.

و قد أورد على ذلك بأنّ اقتضاء البيع لنقل المنفعة إنّما هو لأجل قاعدة التبعية، و مع قطع النظر عن هذه القاعدة يمنع اقتضاء البيع لنقلها بعد كون حقيقته هي تمليك العين، و مرجع هذا الإيراد إلى أنّه ليس للبيع إلّا اقتضاء واحد و هو نقل العين، و أمّا نقل المنفعة فهو ليس ممّا يقتضيه البيع، بل هو نتيجة قاعدة التبعية فقط.

و أُجيب عن هذا الإيراد بأنّه ليس المراد اقتضاء البيع لنقل المنفعة مع قطع النظر عن القاعدة، بل المراد أنّه بعد تعارض الإجارة و قاعدة التبعية و سقوطهما، لا مانع من

قيام مصداق آخر من القاعدة بلا معارض يكون مقتضاه ثبوت المنفعة

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 39.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 179

..........

______________________________

للمشتري، و ليست القاعدة بحيث إذا سقطت لم يكن مجال لثبوتها بعده، فأيّ مانع يتصوّر من قيام فرد منها بعد سقوط الفرد الأوّل لأجل المعارضة، و هذا نظير قوله عليه السلام: «لا تنقض اليقين بالشكّ» «1»، فإنّه مع عدم جريان فرد منه في مورد لأجل المعارضة أو غيرها لا مانع من جريان فرد آخر خال عن المعارضة أو الأصل الحاكم.

و يمكن الإيراد على هذا الجواب بأنّ المفرّد للقاعدة في المقام هل هو الزمان أو أمر آخر؟ فإن كانت الفردية متحقّقه بأمر آخر غير الزمان فنحن لا نتصوّر ذلك الأمر بوجه أصلًا، و إن كانت متحقّقة بالزمان؛ بمعنى أنّ القاعدة الجارية في الزمان الأوّل تنافي الإجارة، فيرد عليه مضافاً إلى عدم تحقّق التفرّد بمجرّد الزمان هنا أنّ منافاة الإجارة إنّما هي مع نفس جريان القاعدة لا من حيث تقيدها بالزمان الأوّل، و تنظير المقام بباب الاستصحاب ممّا لا يصحّ، فإنّه هناك يتحقّق بعد السقوط فرد آخر واقعي من اليقين و الشكّ، و بعد تحقّقه يكون مقتضى العموم حرمة نقض الأوّل بالثاني بخلافه هنا، فإنّه لا مجال لدعوى الثبوت بعد السقوط، فافهم.

الثاني: ما احتمله سيّدنا الأُستاذ قدس سره على ما استظهر من عبارة تقريراته، و إن ناقش فيه بل حكم ببطلانه، و هو أنّه يعتبر في المعاوضة أن يكون العوضان بحيث لو لم تكن معاوضة كانا ثابتين في محلّهما الأصلي، باقيين على ملك مالكهما الأوّلي، و في المقام ليس كذلك فإنّ العوضين في الإجارة لا يكونان كذلك؛ لأنّ المنفعة مع قطع

النظر عن الإجارة لا تكون باقية على ملك المؤجر، بل مقتضى قاعدة التبعيّة

______________________________

(1) وسائل الشيعة: 1/ 245، كتاب الطهارة، أبواب نواقض الوضوء ب 1 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 180

..........

______________________________

الجارية في المبيع دخولها في ملك المشتري، و نظيره ما لو تقارن بيع الوكيل و زمان زهاق الروح من الموكّل، فإنّه مع قطع النظر عن البيع لا يثبت المبيع في محلّه، بل ينتقل إلى الورثة لأجل موت المورِّث.

و الجواب عنه: أنّ اعتبار هذا الأمر في المعاوضة ممّا لم يدلّ عليه دليل، و تقوّم المعاوضة به بحيث لم تتحقّق بدونه غير معلوم، بل معلوم العدم، و لعلّه لذا ناقش فيه الأُستاذ قدس سره، و إن كانت عبارة المقرّر المحكية عنه في غاية الاضطراب.

الثالث: دعوى عدم شمول إطلاقات أدلّة الإجارة للإجارة المقارنة للبيع و انصرافها عنها، أو عدم ثبوت إطلاق أو عموم في باب الإجارة أو مطلق العقود يستفاد منهما الصحّة، و عدم كون الإجارة الكذائية معتبرة عند العقلاء أيضاً، و هي كما ترى.

و التحقيق في المقام أن يقال: إنّه لا مجال للإشكال في صحّة الإجارة لأجل التقارن؛ لما عرفت من أنّ الإجارة و إن كانت أمراً مرتبطاً بنفس العين و إضافة خاصة بالنسبة إليها، كما أنّ البيع أمر مرتبط بها، إلّا أنّه لا منافاة بين الإضافتين و لا منافاة بين الحقيقتين، و لذا تجتمعان في البقاء فيما لو سبق عقد الإجارة على البيع، كما عرفت فيما مرّ. غاية ما هنا أنّ المقارنة صارت موجبة للإشكال في المنفعة، و أنّ المالك لها هل هو المشتري نظراً إلى قاعدة التبعية، أو المستأجر نظراً إلى عقد الإجارة؟ و منشأ الإشكال ليس هو اعتبار

القدرة على التسليم في باب الإجارة، و المفروض عدمها في المقام، و ذلك لأنّه يمكن فرض القدرة و رعاية كلا الحقّين بإقباض العين للمشتري ثمّ استئجارها منه ثمّ إقباضها للمستأجر؛ إذ لا يعتبر في الإجارة، الزائد على ما ذكر، كما أنّه ليس المنشأ استتباع كلا العقدين لوجوب

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 181

..........

______________________________

الإقباض؛ لأنّ غاية الأمر وقوع التزاحم بين الوجوبين و عدم وجود مرجّح في البين.

بل العمدة في هذا المقام عدم إمكان حدوث ملكيّة المنفعة ملكيّة مستقلّة بالنسبة إلى شخصين، و لا بدّ حينئذٍ من ملاحظة أنّ الاعتبار العقلائي في أمثال ذلك هل هو طرح السببين و الحكم بعدم ترتّب المسبّب، أو أنّه يرى تأثير أحدهما في مسبّبه؟ و بعبارة اخرى بعد ما كان القوام في باب المعاملات هو الاعتبار؛ إذ ليس فيها بحسب الواقع تأثير و تأثّر و لا سبب و مسبّب، بل حقيقتها اعتبار أمر وراء أمر آخر من القول أو الفعل أو غيرهما، فلا بدّ حينئذٍ من ملاحظة الموارد المشابهة للمقام، و أنّه هل تقارن الأمرين الاعتباريين في تلك الموارد موجب لسقوطهما عن التأثير الاعتباري أم لا؟

الظاهر هو الثاني، أ لا ترى أنّه لو اشترى زيد بعض أموال أبيه من وكيله و اتّفق تقارن الاشتراء مع موت الأب الموجب لانتقاله إليه بالإرث، فهل تقارن الشراء الموجب لملكية زيد مع الموت الموجب لها أيضاً يوجب سقوط كليهما فينتج عدم كون زيد مالكاً، أو أنّ دعوى عدم الملكيّة في الفرض ممنوعة عند العقلاء جدّاً؟ و كذلك لو اشترى زيد داراً مثلًا من صاحبها و وكيله تلك الدار بعينها من وكيله و تقارن البيعان، فهل ترى من نفسك الحكم بعدم

كون زيد مالكاً للدار في المثال؟ و في المقام نقول: إنّ الاعتبار الإجاري مقتض لملكية المستأجر للمنفعة، و الاعتبار البيعي مقتض لملكية المشتري لها، و اجتماعهما لا يوجب سقوطهما، بل المنفعة بحسب الاعتبارين بضميمة عدم إمكان الجمع ملك لأحدهما عند العقلاء. غاية الأمر عدم تعيّنه، فهو نظير ما لو وهب ماله أحد الشخصين بنحو الإبهام بناءً على صحّتها فإنّ المالك هناك أحدهما كما في المقام، و حينئذٍ يمكن التوصّل إلى التعيين

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 182

..........

______________________________

من طريق القرعة، بناءً على عدم اختصاص جريانها بما إذا كان هناك واقع معلوم عند اللّٰه غير معلوم عندنا، كما قد حرّرناه في محلّه.

ثمّ إنّه لو كانت نتيجة القرعة بنفع المستأجر، فلازمه ثبوت الخيار للمشتري مع جهله كما هو المفروض. و لو كانت بنفع المشتري فلازمه بطلان الإجارة حينئذٍ لا بطلانها من الأوّل، كما أنّه لو فرض اتّحاد المشتري و المستأجر بأن اشتراه بنفسه و استأجره وكيله مع الجهل به حين الشراء أو العكس فلا حاجة إلى القرعة في تعيين مالك المنفعة، و إنّما الكلام في ثبوت الأُجرة عليه زائدة على الثمن، فتدبّر.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 183

قبل انقضاء المدّة، فتبطل إلّا أن يجيز البطن اللاحق. نعم، لو آجرها المتولّي للوقف لمصلحة الوقف و البطون اللّاحقة مدّة تزيد على مدّة بقاء بعض البطون تكون نافذة على البطون اللّاحقة، و لا تبطل بموت المؤجر و لا بموت البطن الموجود حال الإجارة. هذا كلّه في إجارة الأعيان، و أمّا إجارة النفس لبعض الأعمال فتبطل بموت الأجير. نعم، لو تقبّل عملًا و جعله في ذمّته لم تبطل بموته، بل يكون ديناً عليه يستوفي من تركته (1).

______________________________

(1) الكلام في هذه المسألة يقع في مقامين:

المقام الأوّل: في إجارة الأعيان، و توضيح الكلام فيها يتمّ برسم أُمور:

الأمر الأوّل: في الوجوه و الأقوال بنحو الإجمال، و نقول: الوجوه المتصوّرة لا تزيد على أربعة: البطلان بالموت مطلقاً، و عدمه كذلك، و البطلان بموت المستأجر دون المؤجر و العكس.

أمّا البطلان بالموت مطلقاً، فهو على ما في مفتاح الكرامة «1» خيرة المقنعة «2»

______________________________

(1) مفتاح الكرامة: 7/ 78.

(2) المقنعة: 640.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 184

..........

______________________________

و النهاية «1» و الخلاف «2» و المبسوط في موضعين منها «3» و المراسم «4» و المهذّب «5» و الوسيلة «6» و الغنية «7» و جامع الشرائع «8»، و هو ظاهر التذكرة في موضع «9»، بل و السرائر كذلك «10»، و هو المحكي في كشف الرموز عن البشرى «11»، و حكاه القاضي في المهذّب عن السيّد «12»، كما فهمه منه في التنقيح «13».

ثمّ إنّ هؤلاء بين من عبّر بالبطلان الظاهر في بطلان الإجارة من أصلها، و لازمه حينئذٍ الرجوع إلى أُجرة المثل بالنسبة إلى المدّة التي استوفيت المنفعة فيها، و بين من عبّر بالفسخ أو الانفساخ كالشيخ في المبسوط، حيث قال: الموت يفسخ الإجارة،

و السيّد في الغنية حيث قال: تنفسخ بموت أحد المتعاقدين، و ظاهر هذا التعبير صحّة الإجارة بالنسبة إلى ما مضى من المدّة، فيقسّط عليه الأُجرة المسمّاة.

و يمكن أن يكون مراد من عبّر بالبطلان و شبهه هو البطلان من حين الموت،

______________________________

(1) النهاية: 441 و 444.

(2) الخلاف: 3/ 491 مسألة 7.

(3) المبسوط: 3/ 216 و 224.

(4) المراسم: 199.

(5) المهذّب: 1/ 501.

(6) الوسيلة: 267.

(7) غنية النزوع: 287.

(8) الجامع للشرائع: 292.

(9) تذكرة الفقهاء: 2/ 325.

(10) انظر السرائر: 2/ 471.

(11) كشف الرموز: 2/ 30، و لكن المحكي عن البشرى لابن طاوس هو الوجه الثالث كما سيأتي.

(12) المهذّب: 1/ 502.

(13) التنقيح الرائع: 2/ 255.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 185

..........

______________________________

فيشترك مع الانفساخ في الأثر و هو تقسيط الأُجرة المسمّاة، و إن كان بينهما فرق من جهة أُخرى؛ و هو ظهور التعبير بالبطلان في تماميّة الاقتضاء بسبب الموت، و ظهور التعبير بالانفساخ في استمرار الاقتضاء، و لأجل ذلك ذكر المحقّق الأصفهاني قدس سره: أنّ مقتضى كون هذه المسألة متفرّعة على لزوم الإجارة، و كذا مقتضى الاستدلال بعمومات لزوم الإجارة هو أنّ البحث في انفساخ الإجارة الصحيحة و عدمه، فينبغي التعبير به دون البطلان، كما أنّ مقتضى الوجوه العقليّة الراجعة إلى عدم ملك المنفعة مقارناً للموت هو عدم تأثير العقد دون تأثيره و انفساخه به «1».

و كيف كان، فقد احتمل في عبارة من عبّر بالبطلان أن يكون مراده منه هو التوقّف على إجازة الوارث، نظير ما صرّحوا به في إجارة الوقف من البطلان، مع أنّ المراد به التوقّف على إجازة البطون اللّاحقة.

و أمّا عدم البطلان بالموت مطلقاً فهو كما في المفتاح «2» خيرة كافي أبي الصلاح «3» و السرائر

«4» و الشرائع «5» و النافع «6» و جمع كثير من المتأخّرين «7»، و نسبه في السرائر إلى الأكثرين المحصّلين «8»، و في المسالك: عليه المتأخّرون أجمع «9».

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 19.

(2) مفتاح الكرامة: 7/ 76.

(3) الكافي في الفقه: 348.

(4) السرائر: 2/ 449 و 460.

(5) شرائع الإسلام: 2/ 179.

(6) المختصر النافع: 247.

(7) كالشهيد في اللمعة: 94، و ابن فهد في المقتصر: 204، و المحقّق الكركي في جامع المقاصد: 7/ 84.

(8) السرائر: 2/ 449.

(9) مسالك الأفهام: 5/ 175.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 186

..........

______________________________

و أمّا البطلان بموت المستأجر دون المؤجر فهو المحكي عن ابن طاوس «1» و المنسوب إلى المبسوط أيضاً، حيث إنّه بعد ما ذكر أنّ الموت يفسخ الإجارة، سواء كان الميّت المؤجر أو المستأجر عند أصحابنا، قال: و الأظهر عندهم أنّ موت المستأجر يبطلها و موت المؤجر لا يبطلها، و فيه خلاف «2». لكن في المفتاح: أنّ الأظهر في عبارة المبسوط أنّ مراده بالأظهر عندهم هو الأظهر عند العامّة، كما هو عادته، و بذلك يرتفع الإشكال عن القوم في عبارته «3»، و حكي عن ابن البرّاج نسبة هذا القول إلى الأكثر «4».

و أمّا العكس فهو الذي نسبه العلّامة في محكي التذكرة إلى بعض علمائنا، حيث قال: و قال بعض علمائنا تبطل بموت المؤجر خاصّة دون المستأجر، و عكس آخرون «5»، و حكي عن الشهيد قدس سره في نكته «6» أنّ هذا القول غير موجود بين أصحابنا، و لعلّ المنشأ في توهّم وجود القائل بهذا ما حكي عن المرتضى «7» و ابن الجنيد «8» من تصريحهما بعدم البطلان بموت المستأجر، من دون تعرّض لموت المؤجر، مع أنّ عدم التعرّض

لا دلالة فيه على القول بالبطلان بموت المؤجر، كما هو غير خفيّ.

______________________________

(1) حكى عنه في كشف الرموز: 2/ 30.

(2) المبسوط: 3/ 224.

(3) مفتاح الكرامة: 7/ 79.

(4) المهذّب: 1/ 501 502.

(5) تذكرة الفقهاء: 2/ 325.

(6) غاية المراد: 2/ 321.

(7) الناصريات: 438 مسألة 200.

(8) حكى عنه في مختلف الشيعة: 6/ 107 مسألة 6.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 187

..........

______________________________

الأمر الثاني: فيما تقتضيه القواعد و النصوص، فنقول: إنّ طروّ الشبهة في هذا الأمر يمكن من وجوه:

أحدها: من جهة احتمال اعتبار عدم الموت و بقاء حياة كلّ من المؤجر و المستأجر في صحّة الإجارة بقاءً، بناءً على أن يكون المحتمل هو طروّ البطلان، أو الانفساخ من حين الموت، أو من جهة احتمال اعتبار بقاء حياتهما في صحّة الإجارة من رأس، بناءً على أن يكون المحتمل هو بطلان الإجارة من حينها، كما هو الظاهر من لفظ البطلان على ما مرّ.

فإن كان منشأ الشبهة هذا الوجه يكون الرافع لها هي الإطلاقات؛ لكونها رافعة للشكّ في اعتبار شي ء زائد على ما علم اعتباره، كما أنّه لا مانع من التمسّك باستصحاب بقاء العقد و عدم الانفساخ بالموت في خصوص الصورة الأُولى، كما أنّه لو احتمل صيرورة العقد جائزاً بالموت بمعنى توقّفه على إجازة الوارث يكون مقتضى استصحاب بقاء اللزوم العدم، كما هو غير خفي.

ثانيها: من جهة احتمال محدودية ملكيّة المنفعة بحال الحياة، كما أنّ المالكية محدودة بها، و حينئذٍ لم يكن المؤجر مالكاً للمنفعة في جميع المدّة حتّى يملكها.

و الجواب عنه: أنّ التحديد إنّما هو في طرف المالكية؛ لأنّه لا يعقل بقاؤها بعد انتفاء الموضوع عرفاً بالموت، و أمّا في طرف المملوك فلا يكون هناك حدّ؛ لأنّ الإنسان مالك

في حياته للمنفعة ملكيّة مرسلة غير موقّتة، و لذا يجوز الصلح عليها ما دامت العين موجودة، و كذا غير الصلح من أنواع النقل و الانتقال، فالشبهة من هذه الجهة أيضاً مندفعة.

ثالثها: من جهة أنّ الوارث لا يكون مكلّفاً بالوفاء بعقد الإجارة؛ لأنّ المكلّف به هما المتعاملان، و لا معنى لانتقال التكليف بالموت إلى الوارث، و بعد عدم

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 188

..........

______________________________

التكليف لا مانع من تصرّفه في العين بما شاء.

و الجواب: أنّ حرمة تصرّفه فيها و عدم جواز المزاحمة ليس لأجل التكليف بالوفاء، بل إنّما هو لأجل حرمة التصرّف في مال الغير، و عدم جواز المزاحمة معه في حقّه، كما أنّ عدم الجواز في حق المتعاملين أيضاً إنّما هو لأجل ذلك، فتدبّر.

و في المقام نقول: إنّ المستأجر ملك منفعة العين في المدّة الخاصّة، فلا تجوز المزاحمة معه في حقه بعد موت المؤجر في أثناء تلك المدّة، و ليست المنفعة بعد تفكيك المؤجر لها و نقلها إلى الغير من جملة ما تركه حتّى تشملها أدلّة الإرث، كما أنّها بموت المستأجر في الأثناء تنتقل إلى ورثته؛ لأنّها من جملة ما تركه، فلا يجوز للمؤجر المزاحمة معهم، و لا فرق فيما ذكرنا بين كون موت أحدهما واقعاً قبل إقباض العين أو بعده؛ لأنّ حرمة التصرّف و عدم جواز الممانعة و المزاحمة ثابتة على كلا الفرضين.

رابعها: من جهة احتمال كون انقضاء مدة الإجارة جزءاً للسبب المقتضي للتأثير أو شرطاً له، و مع مصادفة متمّم السبب للموت لا معنى للتأثير؛ كالموت بين الإيجاب و القبول، أو قبل القبض في الصرف مثلًا.

و منشأ هذا الاحتمال ما ذكره الفقهاء من بطلان الإجارة بالتلف و لو بعد

القبض، فإنّه لو لم يكن لانقضاء المدّة دخل في السبب جزءاً أو شرطاً لما كان وجه للحكم بالبطلان بعد وقوع العقد صحيحاً.

و الجواب ما أفاده المحقّق الإصفهاني قدس سره ممّا حاصله: أنّه لا دليل على مدخلية تماميّة المدّة، مضافاً إلى ابتناء ذلك على معقولية تأخّر العلّة عن معلولها؛ لعدم تعقّل الملك المقارن لتماميّة المدّة، و على فرض المعقولية إنّما يلتزم بالشرط المتأخّر إذا كان هناك موجب للالتزام به، و مجرّد احتمال المدخلية مدفوع بالإطلاقات، و الوجه في

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 189

..........

______________________________

البطلان بالتلف إنّما هو عدم المنفعة في الواقع في المدّة المضروبة، لا من حيث عدم تماميّة المدّة و عدم تماميّة السبب، بل السبب تامّ لكنّه ليس هناك منفعة «1».

خامسها: ما استدلّ به القائل بالبطلان على ما حكاه العلّامة في محكي المختلف من أنّ استيفاء المنفعة يتعذّر بالموت؛ لأنّه استحقّ بالعقد استيفاءها على ملك المؤجر، فإذا مات زال ملكه عن العين و انتقلت إلى الورثة، فالمنافع تحدث على ملك الوارث فلا يستحقّ المستأجر استيفاءها «2»، و إلى هذا يرجع ما حكي عن الغنية «3» و الخلاف «4» من أنّ المستأجر رضي على أن يستوفي المنفعة من ملك المؤجر.

و الجواب ما أفاده المحقّق المذكور أيضاً: من أنّه إن أُريد استيفاؤها من ملك المؤجر للمنفعة فقد بيّنا أنّه يملك المنفعة المرسلة اللاموقتة فله تمليكها، و إن أُريد استيفاؤها من العين المملوكة للمؤجر، ففيه: أنّ اللازم في تملّك المنفعة من المؤجر ملكه لها لا للعين؛ لصحّة الإجارة من المستأجر بلا شبهة، مع أنّ العين مملوكة له حال التمليك، و ملكه لها حال الاستيفاء لا موجب له أصلًا «5».

هذا، مضافاً إلى أنّ ما

ذكر منقوض بما لو زوّج أمته ثمّ مات، و بما لو باع العين المستأجرة من غير المستأجر، و بغيرهما من الموارد المشابهة للمقام.

و قد انقدح من جميع ما ذكرنا أنّ مقتضى القواعد عدم بطلان الإجارة بموت

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 20.

(2) مختلف الشيعة: 6/ 108 مسألة 6.

(3) غنية النزوع: 287.

(4) الخلاف: 3/ 492 مسألة 7.

(5) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 21.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 190

..........

______________________________

واحد من المؤجر أو المستأجر، و أنّ الشبهات كلّها قابلة للدفع. هذا، مضافاً إلى أنّه هنا روايات خاصة يمكن الاستدلال بها على ذلك، مثل رواية علي بن يقطين قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل يتكارى من الرجل البيت أو السفينة سنة أو أكثر من ذلك أو أقلّ؟ قال: الكراء لازم له إلى الوقت الذي تكارى إليه، و الخيار في أخذ الكراء إلى ربّها، إن شاء أخذ و إن شاء ترك «1».

و مورد السؤال فيها إن كان هو لزوم الإجارة و عدمه؛ بمعنى أنّ محطّ السؤال أنّ الإجارة هل تكون مثل البيع لازمة أم لا؟ فالجواب بلزومها إلى آخر الوقت الذي تكارى إليه بناءً على أن يكون الكراء الأوّل بمعنى الإجارة أو بلزوم الأُجرة إلى آخر ذلك الوقت بناءً على أن يكون الكراء الأوّل أيضاً بمعنى الأُجرة دليل على عدم البطلان بالموت؛ لأنّ إطلاق الحكم باللزوم مع كونه في مقام بيانه على ما هو المفروض يرفع الشكّ في عروض البطلان بالموت.

و إن كان المورد هو لزوم كراء جميع الوقت الذي تكارى إليه مع عدم كون العين المستأجرة مستعملة في جميع السنة كما هو الغالب في السفينة؛ بمعنى أنّ محطّ السؤال هو أنّه

هل على المستأجر كراء جميع الوقت مع عدم استفادته من العين في جميعه، أم ينقص بمقدار عدم الاستعمال؟ ففي المفتاح: أنّ الرواية حينئذٍ ظاهرة في الإحياء و لا يكاد ينكر، قال: و لهذا لم يعملوا بها فيما إذا كان المؤجر موقوفاً عليه و مات «2».

أقول: و يمكن الاستدلال بها حينئذٍ أيضاً، خصوصاً إذا كان الكراء الأوّل في

______________________________

(1) التهذيب: 7/ 209 ح 920، الفقيه: 3/ 159 ح 697، الكافي: 5/ 292 ح 1، وسائل الشيعة: 19/ 110، كتاب الإجارة ب 7 ح 1.

(2) مفتاح الكرامة: 7/ 77.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 191

..........

______________________________

الجواب بمعنى الإجارة؛ لأنّ نفس الجواب بلزوم الإجارة أو الأُجرة إلى آخر الوقت ظاهر في عدم عروض البطلان بالموت أيضاً، و إن كان محط السؤال أمراً آخر، و عدم العمل بها في الصورة التي ذكرها لا شهادة فيه على عدم دلالة الرواية، بل هي من هذه الجهة تامّة، و إن كان اللّازم تخصيصها بما إذا كان المؤجر موقوفاً عليه و مات، لو لم نقل بخروج هذه الصورة عن منصرف الرواية، كما ليس ببعيد.

فانقدح ممّا ذكرنا أنّ دلالة هذه الرواية الخاصّة و شبهها على لزوم الإجارة و عدم البطلان بالموت ممّا لا سبيل إلى المناقشة فيها، كما عرفت.

ثمّ إنّ هنا رواية صحيحة أو موثّقة استدلّ بها كلّ من القائل بالبطلان و الصحّة، و قد اعترف بعض بإجمالها و عدم دلالتها على شي ء منهما، و هي ما حكاه في الوسائل عن الكافي للكليني، أنّه روى عن إبراهيم بن محمّد الهمداني قال: كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام و سألته عن امرأة آجرت ضيعتها عشر سنين على أن تعطى الإجارة (الأُجرة خ

ل) في كلّ سنة عند انقضائها، لا يقدم لها شي ء من الإجارة (الأُجرة خ ل) ما لم يمض الوقت، فماتت قبل ثلاث سنين أو بعدها، هل يجب على ورثتها إنفاذ الإجارة إلى الوقت، أم تكون الإجارة منقضية بموت المرأة؟ فكتب: إن كان لها وقت مسمّى لم يبلغ (لم تبلغه خ ل) فماتت فلورثتها تلك الإجارة، فإن لم تبلغ ذلك الوقت و بلغت ثلثه أو نصفه أو شيئاً منه فتعطى ورثتها بقدر ما بلغت من ذلك الوقت إن شاء اللّٰه «1».

و حكاه في الحدائق «2» عن التهذيب مع اختلاف، حيث إنّ فيه بدل «ما لم يمض»

______________________________

(1) الكافي: 5/ 270 ح 2، التهذيب: 7/ 207 ح 912، وسائل الشيعة: 19/ 136، كتاب الإجارة ب 25 ح 1.

(2) الحدائق الناضرة: 21/ 541.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 192

..........

______________________________

«ما لم ينقض»، و بدل «منقضية» «منتقضة»، و بدل «فإن لم تبلغ» «و إن لم تبلغ» و الموجود في التهذيب على ما لاحظت هو الواو دون الفاء، و هو الاختلاف المهمّ الذي به يختلف معنى الرواية و مفادها، كما أنّ بدل «منقضية» كان من حيث الكتابة قابلًا للمنتقضة و للمنتقصة المأخوذة من النقص، و بدل الباء بعدها اللام «1».

و كيف كان، فقد استدلّ في محكي مجمع البرهان «2» بهذه الرواية على عدم البطلان بموت المؤجر مدّعياً صراحتها في المطلوب، و أنّه لا يضرّ عدم صحّة سندها لأنّها مؤيّدة، و أنّ الإجماع المركّب يدلّ على عدم البطلان بموت المستأجر أيضاً.

و قد استدلّ بها بعض على البطلان، كالمحكي عن المجلسي قدس سره في حواشي الفقيه «3» و الرياض «4» و صاحب مفتاح الكرامة «5»، و حكاه أيضاً المحقّق الرشتي

قدس سره عن بعض مشايخه، و عن محكي مجلس درس الشيخ الأعظم العلّامة الأنصاري قدس سره «6»، و لا بدّ من ملاحظة تقريب الاستدلال بها عليه، و أنّه هل تكون دلالتها عليه تامّة أم لا؟ لأنّه لا حاجة لنا في إثبات دلالتها على الصحّة بعد كونها هي مقتضى العمومات و الروايات كما عرفت، فنقول: تقريب الاستدلال بها على البطلان من وجوه:

أحدها: ما حكاه المحقّق الرشتي عن بعضهم من أنّ المراد بالوقت في قوله عليه السلام: «إن كان لها وقت مسمّى» الأنجم المضروبة للأُجرة المفروضة في السؤال، و أنّ المراد بقوله عليه السلام: «لم تبلغه» أنّه لم تبلغها أُجرتها، فالمعنى أنّ المرأة إن ماتت بعد إدراك

______________________________

(1) أي في التهذيب: «لموت» بدل «بموت».

(2) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 65 66.

(3) الحاكي هو المحقّق الرشتي في كتاب الإجارة: 41.

(4) رياض المسائل: 6/ 16 17.

(5) مفتاح الكرامة: 7/ 79.

(6) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 41.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 193

..........

______________________________

الأنجم المضروبة قبل أخذ الأُجرة فلورثتها تلك الأُجرة، فالإجارة بمعنى الأُجرة، و المراد بالشرطية الثانية أعني قوله عليه السلام: «و إن لم تبلغ ذلك الوقت و بلغت ثلثه ..» إنّها ماتت في أثناء الأجل المضروب قبل أخذ الأُجرة، و بقوله عليه السلام: «فيعطى ورثتها بقدر ما بلغت» ما هو ظاهره؛ أعني استحقاق الورثة اجرة الماضي من الزمان دون المستقبل. و وجه دلالتها على الفساد على هذا التقدير واضح؛ لأنّ اختصاص استحقاق الورثة بالماضي دون المستقبل لا يتمّ إلّا بفساد الإجارة في الأثناء بموت المرأة، و في مفتاح الكرامة «1» أنّ وجه العدول عن جواب سؤال الراوي بكلمة واحدة و هو إمّا إنفاذ الإجارة أو بطلانها

إلى التعرّض بحال الأُجرة هو التقية عن أصحاب الرأي «2».

و الجواب عن هذا التقريب واضح؛ لأنّه مضافاً إلى أنّ لازمه عدم مطابقة الجواب مع السؤال، ضرورة أنّ السؤال إنّما هو عن إنفاذ الإجارة و انتقاضها بالموت، و الجواب متعرّض لحال الأُجرة المضروبة لها أوقات، و مجرّد احتمال التقية لا يصحّح ذلك يرد عليه أنّ الجواب ظاهر في أنّ الفاعل في كلمتي: «لم تبلغه» «و إن لم تبلغ» واحد و هي المرأة، فجعل الفاعل في الأُولى «الأُجرة» و في الثانية «المرأة» خلاف للظاهر جدّاً، مع أنّ حمل كلمة الإجارة في الجواب على الأُجرة مع كونها في السؤال بمعنى الإجارة المصطلحة على ما هو المفروض ممّا لا شاهد له.

هذا، مضافاً إلى أنّ هذا كلّه إنّما يتمّ على تقدير كون النسخة «لم تبلغه» مع أنّ أكثر النسخ على ما رأيت هو «لم يبلغ» و الفاعل حينئذٍ هو الضمير الذي يرجع إلى

______________________________

(1) مفتاح الكرامة: 7/ 77 78.

(2) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 41.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 194

..........

______________________________

الوقت، كما أنّه يتمّ على تقدير نسخة الواو دون الفاء، مع أنّ الواو لا تكون إلّا في التهذيب، و المعروف أنّ الكافي أضبط من غيره، و إلى غير ذلك من الإيرادات غير الخفية.

ثانيها: ما وصفه المحقّق الإصفهاني قدس سره بأنّه أحسن الوجوه ناقلًا حكايته عن غير واحد من مشايخه؛ و هو أنّ الوقت في آخر السؤال محمول على مدّة أصل الإجارة، لا على المدّة المضروبة لدفع الأجرة بقرينة الإنفاذ و الانقضاء أو الانتقاض، و الجواب أيضاً محمول عليه ليكون الجواب مطابقاً للسؤال، و حمل الشرطية الأُولى حفظاً لتقابلها مع الشرطية الثانية على عدم بلوغ شي ء من مدّة

الإجارة؛ بأن يكون زمان العقد منفصلًا عن زمان المنفعة المملوكة بالعقد، و حمل قوله عليه السلام: «فلورثتها تلك الإجارة» على أنّ أمرها بيد الورثة ردّاً و إمضاءً، أو فعلًا و تركاً، و حمل قوله عليه السلام: «فتعطى ورثتها ..» على أنّ مقدار استحقاقهم الموروث من المرأة ما بلغت المرأة من الثلث أو النصف دون باقي مدّة الإجارة، و هذا لازم انفساخ الإجارة بموتها «1».

و الجواب عنه مضافاً إلى كون هذا التقريب أيضاً مبنيّاً على نسخة الواو و هي غير ثابتة-: أنّ حمل الشرطية الأُولى على عدم بلوغ شي ء من مدّة الإجارة، و كون زمان العقد منفصلًا عن زمان المنفعة، مع عدم إشعار في السؤال بهذا الفرض بعيد جدّاً، و أنّ اللّام لا تفيد هنا إلّا الاختصاص، و من المعلوم أنّ اختصاص تلك الإجارة بالورثة ليس معناه إلّا قيامهم مقام المورِّث لا كون أمر الإجارة بيدهم.

مضافاً إلى أنّ إعطاء الورثة مقدار ما بلغت المرأة من الوقت نصفاً أو ثلثاً أو

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 21 22.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 195

..........

______________________________

غيرهما لا يلازم الانفساخ، فمن الممكن أن يكون المراد مقدار استحقاق الدفع فعلًا، فلا ينافي صحّة الإجارة بالنسبة إلى جميع الوقت. و إلى أنّ التفصيل بين ما إذا مضى مقدار من الوقت، و بين ما إذا لم يبلغ شي ء منه بالانفساخ في الأوّل و عدمه في الثاني، غاية الأمر التوقّف على إنفاذ الورثة كما هو المفروض ممّا لا يقبله الذوق السليم، فإنّ الصورة الثانية أولى بالانفساخ من الاولى، كما لا يخفى، فهذا الوجه أيضاً لا يكاد يتمّ بوجه.

ثالثها: ما هو نظير الوجه الثاني، غاية الأمر ابتناؤه على نسخة الفاء،

و حينئذٍ فالشرطية الثانية تفريع على الشرطية الأُولى، و كلتاهما متعرّضتان لحال مورد السؤال؛ و هو عدم إدراك المؤجر جميع المدّة المسمّاة في أصل الإجارة، و استفادة البطلان حينئذٍ من إيجاب الإعطاء من الأُجرة بمقدار ما أدركته المرأة من تلك المدّة، و لا ينافي ذلك قوله عليه السلام: «فلورثتها تلك الإجارة» فإنّ معناه عدم وجوب الإنفاذ الذي هو بمعنى الوفاء؛ و هو كناية عن البطلان بالموت، و إن أبيت ذلك نقول: بأنّه يستفاد منه البطلان بمعنى التوقّف على إجازة الوارث، و هو أحد محتملات البطلان كما مرّ.

و جواب هذا الوجه يستفاد من الجواب عن الوجه المتقدّم، فتدبّر.

ثمّ إنّك قد عرفت أنّ عدم تماميّة دلالة الرواية على البطلان يكفي لنا، و لا حاجة إلى إثبات دلالتها على الصحّة بعد اقتضاء العمومات و الروايات لها، إلّا أنّه لا بأس بإيراد تقريب الاستدلال بها للصحّة، ثمّ بيان ما هو مقتضى التحقيق في معنى الرواية و مفادها تتميماً للفائدة، فنقول: إنّ الاستدلال بها للصحّة له تقريبان على ما أفاده المحقّق الإصفهاني قدس سره:

أحدهما: أنّ المراد من الوقت هو مدّة أصل الإجارة، و من الشرطية الأُولى

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 196

..........

______________________________

عدم البلوغ رأساً و من الثانية عدم البلوغ بتمامه. و اللام في قوله عليه السلام: «فلورثتها» لام الاختصاص، و معناه قيام الورثة مقام مورّثهم، و لا موقع للحمل على أنّ لهم الردّ و الإمضاء، أو أنّ لهم أن يؤجروا و أن لا يؤجروا، و المراد من قوله عليه السلام: «فتعطى» هو دفع الأُجرة بالنسبة إلى المنفعة الماضية لا استحقاق هذا المقدار من الأُجرة، بل استحقاق فعلية الدفع بالمقدار المزبور، فالشرطية الاولى مصحّحة للإجارة و

الثانية غير منافية لها، فإنّ استحقاق الأُجرة تماماً لا ينافي عدم استحقاق الدفع إلّا بمقدار ما بلغت المرأة من النصف أو الثلث أو غيرهما.

ثانيهما: حمل الشرطيتين على الإجمال و التفصيل لا على عدم البلوغ رأساً أو تماماً، فإنّ الأوّل خارج عن مورد السؤال، و هذا الحمل مبنيّ على نسخة الفاء كما في الكافي، و التقريب حينئذٍ ما تقدّم من كون اللام للاختصاص. «1».

و يظهر ممّا ذكرنا في الجواب عن التقريبات المتقدّمة للبطلان، الإشكال في هذين التقريبين أيضاً، فتأمّل.

و التحقيق في بيان معنى الرواية و مفادها أنّ الرواية لا تعرّض فيها لحال الإجارة، من حيث بقاء صحّتها أو عروض البطلان لها بموت المرأة التي هي المؤجرة، و إنّما هي متعرّضة لحال الأُجرة فيها لأجل الاشتراط الواقع على المؤجر في كيفية الدفع و الإعطاء. نعم، يستفاد منها كون بقاء الصحّة بالموت مفروغاً عنه عند الراوي الذي كان هو و أبوه من وكلاء أبي الحسن عليه السلام، و قد وثّقه الإمام عليه السلام، و لذلك تكون الرواية موصوفة عند جمع كثير بالصحّة، و إن ناقش فيها البعض كالمحقّق الأردبيلي في محكي مجمع البرهان على ما عرفت.

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 22.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 197

..........

______________________________

و كيف كان، فتوضيح معنى الرواية أنّه لا بدّ في استفادة المراد منها من حفظ ظهورات متعدّدة فيها، و هي كثيرة:

أحدها: أنّ بيان كيفية دفع الأُجرة و إعطائها في السؤال ظاهر في تعلّق غرض السائل بهذه الخصوصية، خصوصاً مع عدم الاقتصار على جملة واحدة و الإتيان بجملة أُخرى تأكيداً و توضيحاً، و دعوى أنّه يمكن أن يكون ذلك لأجل بيان ما هو الواقع و ليس له مدخلية

فيما هو محطّ نظر السائل، مدفوعة مضافاً إلى أنّها في نفسها خلاف الظاهر بأنّه لو كان السائل مثل إبراهيم الذي هو من وكلاء الإمام عليه السلام لكان من البعيد جدّاً تقييد مورد السؤال بما هو خارج عن محط نظره، و غير دخيل فيما هو بصدده، كما لا يخفى.

ثانيها: ظهور قوله عليه السلام: «فماتت قبل ثلاث سنين أو بعدها» في أنّ موت المرأة واقع في أثناء السنة لا عند انقضائها الذي هو الوقت المضروب للأُجرة، فيدلّ ذلك على أنّه ليس محطّ النظر مجرّد موت المؤجر قبل انقضاء مدّة الإجارة، و إلّا لم يكن فرق بين الموت في أثناء السنة أو عند انقضائها.

ثالثها: ظهور ألفاظ الإجارة في السؤال و كذا في الجواب في كونها بمعنى واحد و هي الأُجرة، ضرورة استعمالها في الرواية بمعنى الأُجرة قطعاً، و الظاهر كون الجميع بمعنى واحد.

رابعها: ظهور لفظ الوقت في الجُمَل الواقعة فيها هذه الكلمة في كونه في الجميع بمعنى واحد؛ و هو الوقت المضروب لدفع الأُجرة، ضرورة استعماله في هذا المعنى قطعاً، و الظاهر كون المراد من الجميع كذلك.

خامسها: ظهور قوله عليه السلام: «إنفاذ الإجارة إلى الوقت» في كون المراد من الوقت هو الوقت المضروب لدفع الأُجرة، ضرورة أنّه لو كان المراد هي مدّة أصل

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 198

..........

______________________________

الإجارة لكان هذا التقييد غير محتاج إليه، بل كان لغواً؛ لأنّه لا يعقل إنفاذ عقد الإجارة المقيّدة بمدّة معيّنة إلى غير تلك المدّة، كما هو ظاهر.

سادسها: ظهور الشرطية الاولى في إمكان عدم ثبوت الوقت المسمّى، و هو إنّما يتمّ بالنسبة إلى الوقت المضروب، و أمّا بالإضافة إلى أصل الإجارة فلا مجال له؛ لأنّه لا بدّ

فيها من مدّة معيّنة بخلاف دفع الأُجرة. و توهّم كون النظر إلى حيثية عدم البلوغ فلا ينافي كون المراد هي مدّة الإجارة مدفوع؛ بأنّ هذا مجرّد احتمال لا يقاوم الظهور.

إذا عرفت ما ذكرناه فاعلم أنّه لا بدّ من بيان المراد من الرواية سؤالًا و جواباً مع حفظ هذه الظهورات الستة، فنقول:

أمّا بيان مورد السؤال فهو أنّ محط نظر السائل إنّما هو أنّه هل يجب على الورثة إنفاذ الأُجرة إلى الوقت المضروب على ما هو مقتضى الاشتراط الذي التزم به المورّث فلا يستحقّون المطالبة إلّا بعد انقضاء السنة، أو أنّ الأُجرة تنقضي بالموت أو تنقص، بناءً على احتمال كون الكلمة هي المنتقصة المأخوذة من النقص، و مرجعه إلى استحقاق الورثة مطالبة اجرة المقدار الذي أدركته المرأة، فحقيقة السؤال ترجع إلى أنّ الورثة هل يجب عليهم العمل بالشرط الذي التزم به المورّث أم لا؟ و ليس المراد بالإنفاذ هو التوقّف على الإمضاء، بل المراد بوجوبه هو وجوب الوفاء الذي يكون استعماله في مقام بيان لزوم العقد أو الشرط شائعاً، كما لا يخفى.

و من المعلوم أنّ السؤال بهذا النحو إنّما هو على تقدير كون بقاء الصحّة بالإضافة إلى الإجارة، و عدم عروض البطلان لها بالموت أمراً مفروغاً عنه عند السائل، و إلّا لا تصل النوبة إلى السؤال عن لزوم الوفاء بالشرط المذكور فيها.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 199

..........

______________________________

و يؤيّد ما ذكرنا من بيان محطّ نظر السائل أنّ بعض الأعلام من المعاصرين نقل العبارة في شرحه على العروة هكذا: «هل يجب على ورثتها إنفاذ الأُجرة إلى الوقت؟» «1» فذكر الأُجرة موضع الإجارة مع التزامه في نقل هذه الرواية بذكر الاحتمالات الناشئة من اختلاف النسخ،

كما يظهر لمن راجعه، و كيف كان، فمورد السؤال بملاحظة ما ذكرنا عبارة عن خصوص ما يتعلّق بالأُجرة من حيث اشتراط الأنجم المضروبة له.

و أمّا الجواب، فالظاهر أنّ المراد بالجملة الاولى هو عدم بلوغ الوقت المضروب للأُجرة، أو عدم بلوغ المرأة ذلك الوقت كما هو المفروض في السؤال، و عليه فالضمير في «لها» يرجع إلى الأُجرة، و لا مجال لإرجاعها إلى المرأة أو إلى الإجارة، أمّا إلى المرأة فواضح، و أمّا إلى الإجارة فلما ذكرنا من خروجها عن محط نظر السائل، مضافاً إلى أنّ الإجارة لا يمكن أن لا يكون لها وقت مسمّى، فلا محيص إلّا عن كون المراد هي الأُجرة و الوقت المضروب لها، و المراد من قوله عليه السلام: «فلورثتها تلك الأُجرة» أنّه بمجرّد الموت ينتقل الاستحقاق من المورّث إلى الورثة، فاللام تفيد ملكيّة الورثة للأُجرة بتمامها، و هذه الجملة توطئة لما هو الجواب المنطبق على السؤال؛ و هو ما يستفاد من الجملة الثانية، و محصّله أنّه مع عدم إدراك المرأة الوقت المضروب و هو انقضاء السنة، بل بلوغها النصف أو الثلث أو شيئاً منه يجب أن تعطى الورثة من الأُجرة بمقدار ما بلغت المرأة و أدركته، و مرجع ذلك إلى أنّ الالتزام المتحقّق من المرأة بالشرط المذكور في عقد الإجارة إنّما يؤثّر بالنسبة إلى زمان حياتها، و أمّا بعد الموت و انتقال الاستحقاق إلى الورثة فلا تأثير للشرط

______________________________

(1) مستمسك العروة الوثقى: 12/ 34.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 200

..........

______________________________

المذكور، بل الورثة لهم أن يطالبوا أُجرة نصف سنة أو ثلثها مثلًا.

فالرواية تدلّ على صحّة الإجارة و لزومها، و على عدم لزوم مثل هذا الشرط المذكور فيها بالإضافة إلى

الورثة. غاية الأمر أنّ دلالتها على الأوّل بالمفروغية و على الثاني بالدلالة اللفظية. هذا غاية ما يقتضيه النظر الدقيق في فهم المراد من الرواية، و الظاهر أنّ المتأمّل المنصف لا يتجاوز عن ترجيحه على سائر المعاني ترجيحاً مستلزماً للتعيين، كما هو غير خفي.

ثمّ إنّه على تقدير استفادة الصحّة من الرواية ربما يستشكل في الاستدلال بها عليها تارة من جهة عدم اعتبار السند، و أُخرى من جهة إعراض المشهور عنها، و هو يوجب سقوط الرواية عن الحجية و لو بلغت في الصحّة أقصاها، و ثالثة من ناحية التقية و جهة الصدور؛ نظراً إلى أنّ الرواية صادرة في زمان من يقول منهم بعدم بطلان الإجارة بالموت كالشافعي و مالك و أحمد «1»، و حينئذٍ فيحتمل جدّاً صدور الحكم تقية، خصوصاً مع كونها مكاتبة، و احتمال التقية في المكاتبات أقوى كما هو ظاهر.

و يرد على ذلك أوّلًا: أنّك قد عرفت أنّه لا حاجة لنا في الاستدلال بهذه الرواية للصحّة بعد كونها هي مقتضى العمومات و الأخبار الخاصّة.

و ثانياً: أنّه على فرض انحصار الدليل بهذه الرواية لا مجال للإشكال فيها من هذه الجهات، فإنّ المناقشة في سندها و إن وقعت من بعض الأعاظم من الفقهاء كالأردبيلي على ما عرفت «2»، إلّا أنّ منشأها هو إبراهيم بن محمّد، و قد مرّ أنّه هو

______________________________

(1) راجع الخلاف: 3/ 491 مسألة 7، و الأُمّ: 4/ 30، و بداية المجتهد: 2/ 230، و المغني لابن قدامة: 6/ 42.

(2) في ص 192.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 201

..........

______________________________

و أبوه كانا من وكلاء الناحية و أنّ الإمام عليه السلام قد وثقه. و أمّا إعراض المشهور فهو يتوقّف أوّلًا على ثبوت الشهرة

من القدماء على البطلان، و ثانياً على ثبوت كون الإعراض لأجل قصور و خلل في الرواية، لا لأجل ترجيح الأخبار الدالّة على البطلان على هذه الرواية الظاهرة في الصحّة، و هو غير ثابت.

و أمّا المناقشة فيها من حيث جهة الصدور و احتمال التقية، فمدفوعة بأنّ مجرّد الاحتمال لا يقاوم الأصل العقلائي الجاري في أمثال هذه الموارد؛ و هي أصالة تطابق الإرادة الجدّية و الاستعمالية، كما قد حرّر في محلّه، فالرواية من هذه الجهات سالمة عن الإيراد.

نعم، بناءً على استفادة البطلان منها يمكن أن يقال: إنّ رواية واحدة دالّة على البطلان محتملة لغيره لأجل الاستدلال بها للصحّة أيضاً كيف يمكن أن تقاوم العمومات و الروايات الخاصّة الدالّة على الصحّة، و هل يسوغ رفع اليد عن جميعها بسبب رواية واحدة كذائية؟

الأمر الثالث: في أنّه بعد ما عرفت من كون مقتضى العمومات و الروايات الخاصّة في المقام هي الصحّة، فهل هناك شهرة معتبرة أو إجماع على البطلان حتّى يكون اللّازم رفع اليد عن تلك و الأخذ بهذه، أم لا؟

و بعبارة اخرى: هل يكون في البين ما يوجب الخروج عن مقتضى الأُصول أم لا؟ و ممّن أصرّ على إثبات الأوّل صاحب مفتاح الكرامة «1»، و حكى المحقّق الرشتي قدس سره عن بعض مشايخه ذلك أيضاً «2».

______________________________

(1) مفتاح الكرامة: 7/ 79.

(2) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 43.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 202

..........

______________________________

و ملخّص ما اعتمد عليه المفتاح في هذا المقام عبارة عن الإجماع المحكي على البطلان بالموت في الخلاف «1» و الغنية «2» و ظاهر المبسوط «3»، و كذا السرائر إن جرينا على ما ادّعاه من التلازم و مراده أنّه نفى الخلاف في السرائر في البطلان

بموت المستأجر فيما لو استأجر مرضعة و مات أبو المرتضع «4»، مع دعوى التلازم في باب المزارعة بين موت المؤجر و المستأجر في الحكم «5»، فيكون نافياً للخلاف في البطلان مطلقاً و إن نسب إلى الأكثرين المحصّلين القول بالصحّة و اعتضاد هذه الإجماعات بشهرة الشرائع «6»، و ادّعاء الشيخ قدس سره في موضعين من الخلاف «7» و ورود الأخبار في ذلك مصرّحة به تارةً و عامة اخرى، و لا فرق بين ما يحكيه و بين ما يرويه، أقصى ما هناك أنّ ما حكاه مرسل قد اعتضد بالإجماعات و انجبر بشهرة الشرائع، بل هي بين المتقدّمين معلومة، و نعم ما قال في التذكرة: من أنّ الشيخ قدس سره استدلّ بإجماع الفرقة و أخبارهم، و لا شكّ في عدالته و قبول روايته مسندة فتقبل مرسلة «8». هذا، مضافاً إلى ما فهمناه من خبر إبراهيم الهمداني، و يؤيّد ذلك أنّ المقنعة و النهاية و الوسيلة و المراسم متون أخبار، على أنّ ابن إدريس على أصله غير مخالف، و أقصى ما قال المحقّق: إنّه أشبه بأُصول

______________________________

(1) الخلاف: 3/ 491 492 مسألة 7.

(2) غنية النزوع: 287.

(3) المبسوط: 3/ 224.

(4) السرائر: 2/ 471.

(5) السرائر: 2/ 449.

(6) شرائع الإسلام: 2/ 179.

(7) الخلاف: 3/ 492 مسألة 7 وص 498 مسألة 17.

(8) تذكرة الفقهاء: 2/ 325.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 203

..........

______________________________

المذهب «1»، و لا شبهة في ذلك، فلعلّه غير مخالف، على أنّه في مسألة استئجار المرأة للإرضاع «2» كأنّه متردّد، انتهى ملخّص ما أفاده في المفتاح.

و لكنّ الشهرة المعتبرة هي ما كانت متحقّقة بين القدماء، و هي في المقام غير ثابتة؛ لأنّ مجرّد فتوى المفيد و الشيخ و

بعض آخر بذلك لا يحقّق الشهرة، خصوصاً بعد كون ابن الجنيد و السيّد مصرّحين بعدم البطلان بموت المستأجر، و اختيار التقي أبي الصلاح أيضاً ذلك «3»، مع كونه عظيم المنزلة في الفقاهة، بحيث عنونه الشيخ في كتابه «4» مع كونه تلميذاً له، و لذلك كان المحكي عن رياض العلماء: أنّ ذلك دليل على غاية جلالة الرجل و علوّ منزلته في العلم و الدين «5». و خصوصاً بعد عدم نصّ من الصدوقين و العماني في ذلك، بل و لا إشارة كما اعترف به صاحب المفتاح «6».

و مع ذلك كيف يمكن دعوى الشهرة خصوصاً بعد احتمال عبارة المبسوط للتفصيل بين موت المستأجر و المؤجر بالبطلان في الأوّل دون الثاني، و ما استظهره صاحب المفتاح من عبارته من كون مراد الشيخ بالأظهر هو الأظهر عند العامّة كما هو عادته، و قال: بذلك يرتفع الإشكال في عبارته «7»، ففيه مضافاً إلى أنّه لا إشعار في العبارة بذلك، و لم تثبت عادة كذائية في كتاب المبسوط أنّ صحّة ذلك موقوفة على ثبوت التفصيل بين العامّة مع أنّه لم يثبت؛ لأنّهم بين قائل بالصحّة

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 179.

(2) شرائع الإسلام: 2/ 185.

(3) تقدّم تخريج أقوالهم في ص 183 186.

(4) رجال الطوسي: 417 رقم 6034.

(5) رياض العلماء: 5/ 465.

(6) مفتاح الكرامة: 7/ 79.

(7) مفتاح الكرامة: 7/ 79.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 204

..........

______________________________

مطلقاً و قائل بالبطلان كذلك، كما يظهر بمراجعة كتاب الخلاف.

و خصوصاً بعد نسبة السرائر عدم البطلان مطلقاً إلى الأكثرين المحصلين، و ابن البرّاج «1» على ما حكي التفصيل إلى الأكثر، مضافاً إلى ما هو معلوم من كون المتأخّرين عن الشيخ قد تبعوا عنه لحسن الظن

به، و لذا أطلق عليهم المقلّدة، و بالجملة فلم يثبت لنا شهرة بين القدماء بالإضافة إلى القول بالبطلان مطلقاً.

نعم، يبقى الكلام بعد ذلك في الروايات المرسلة التي رواها الشيخ و ادّعى دلالتها على البطلان.

و يرد على الاستدلال بها أوّلًا: أنّها مرسلة غير مسندة، و دعوى أنّ اعتماد الشيخ عليها يستلزم تعديل رواتها فلا يقصر الاعتماد عن التعديل المعوّل عليه، مدفوعة بعدم الاستلزام؛ لأنّه يمكن أن تكون الاعتماد لأجل وجود قرينة عنده لا لأجل عدالة الرواة.

و ثانياً: على تقدير وجود تلك الروايات لِمَ لم ينقلها الشيخ في كتابه الكبير المعدّ لنقل الروايات و ضبطها.

و ثالثاً: أنّها على تقدير وجودها و صحّة سندها لا يكون الإخبار بمضامينها حجّة علينا؛ إذ لعلّه يمكن أن نفهم منها على تقدير الوصول إلينا خلاف ما فهمه المخبر، و لقد أجاد المحقّق الرشتي قدس سره، حيث قال: و الروايات المرسلة التي رواها الشيخ قدس سره حجّة عليه لا علينا؛ لعدم اطّلاعنا على مضامينها، و التعويل على الشيخ في مضمونها يرجع إلى التقليد في الفتوى، و ليس هذا مثل نقل المعنى في الروايات؛

______________________________

(1) المهذّب: 1/ 501 502.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 205

..........

______________________________

لأنّ فهم المخاطب مدلول كلام المتكلّم حجّة على نفسه و على غيره إذا كان سمعه حجّة عليه، بخلاف غير المخاطب، فإنّ فهمه حجّة على نفسه و على من يجوز له تقليده، فليس لنا تصديق العدل إلّا فيما أحسّ به من الرواية لا فيما عقله من معانيه «1».

و كيف كان، ففهم الشيخ و عقله مضامين الروايات لا يكون حجّة علينا، و لذا ترى أنّ أبا الصلاح مع كونه من أجلّاء تلامذته قد أفتى بخلاف ما عليه الشيخ، و

كذا السيّد و ابن الجنيد مع كونهما متقدّمين عليه قد صرّحا بعدم البطلان بموت المستأجر.

نعم، هنا شي ء و هو أنّ مثل كتابي المقنعة و النهاية من الكتب التي تشتمل على متون الأخبار بعين العبارات الواردة فيها، غاية الأمر خلوّها عن السند لا يكون الفتوى بالبطلان فيهما كما عرفت من المفيد و الشيخ «2» راجعاً إلى الإخبار بمضمون الرواية، بل هي عين عبارتها، فلا مجال حينئذٍ لما ذكر من كون الحجّة هي الرواية المحسوسة دون ما عقل من معانيها؛ لأنّ هذا يرجع إلى الرواية المحسوسة، غاية الأمر عدم ذكر السند فيها، إلّا أنّه مع ذلك يبقى الإشكال في أنّه على تقدير وجود روايات مشتملة على لفظ البطلان و أشباهه كيف أفتى أبو الصلاح بخلافها، و كذا السيّد و ابن الجنيد؟

فانقدح ممّا ذكرنا أنّ رفع اليد عن مثل فتوى المقنعة و النهاية خصوصاً مع تصريح الشيخ في موضعين من الخلاف بوجود روايات على ذلك مشكل جدّاً،

______________________________

(1) كتاب الإجارة، للمحقّق الرشتي: 44.

(2) في ص 183 184.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 206

..........

______________________________

و رفع اليد عن العمومات و الروايات الخاصّة و خصوص رواية إبراهيم بن محمّد الهمداني، الظاهرة في مفروغية عدم الانفساخ بالموت كما هو التحقيق في معناها على ما عرفت «1» بمجرّد إخبار الشيخ بوجود روايات دالّة على البطلان، خصوصاً مع مخالفة السيّد الذي هو أُستاذه، و أبي الصلاح الذي هو تلميذه، و خصوصاً مع احتمال عبارة المبسوط، بل ظهورها في كون الأظهر عند الإماميّة هو التفصيل دون البطلان بالموت مطلقاً أشدّ إشكالًا، فالأقوى حينئذٍ ما عليه أكثر المتأخّرين بل كلّهم من عدم البطلان بالموت مطلقاً.

الأمر الرابع: في الموارد التي حكم فيها ببطلان الإجارة

بالموت، التي هي بمنزلة المستثنى من الحكم بعدم عروض البطلان بالموت، و لنبدأ أوّلًا بذكر الأقسام و الصور المتصوّرة في هذا الباب، فنقول: إنّ العين المستأجرة تارةً تكون موقوفة على المؤجر و البطون اللّاحقة. و أُخرى تكون منافعها موصى بها عليه مدّة لا تبلغ المدّة المسمّاة في الإجارة، كما إذا كانت منفعة دار موصى بها لشخص مدّة حياته فآجرها سنتين و مات بعد سنة، كما هو المفروض في المتن. و ثالثة تكون المنافع موهوباً بها عليه كذلك أو مورداً للمصالحة أو غيرهما.

كما أنّ المؤجر تارةً يكون هو المالك أو الوكيل من قبله مطلقاً، أو في خصوص هذه الإجارة. و أُخرى يكون هو الولي، سواء كانت ولايته مجعولة من قبل الشارع كولاية الأب و الجدّ بالنسبة إلى الصغير، و الحاكم بالإضافة إلى المجنون في الجملة، أو بالنسبة إلى الأموال التي يجهل مالكها، أو مجعولة من قبل غير الشارع؛ كالولاية على العين الموقوفة المجعولة بجعل الواقف. و ثالثة يكون هو الناظر. و رابعة يكون

______________________________

(1) في ص 198 200.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 207

..........

______________________________

هو الفضولي غير المالك و المأذون من قبله.

إذا عرفت ذلك فاعلم أنّ استثناء العين الموقوفة فيما إذا كان المؤجر هو الموقوف عليه، و فرض موته قبل انتهاء المدّة هو المشهور. غاية الأمر اختلافهم من جهة الجزم بالبطلان كما في محكي وقف الخلاف «1» و المبسوط «2» و التذكرة «3» و التحرير «4» و الدروس «5»، و غيرها ممّا هو مذكور في مفتاح الكرامة «6»، أو التعبير بقربه أو أقربيته و أظهريته، كما صنعه المحقّق في الشرائع «7» بعد تردّده. نعم، احتمل في عبارة صاحب الرياض التردّد في أصل المسألة

من دون ترجيح، نظراً إلى أنّه قال: عند جماعة «8».

و الظاهر أنّ ملاك الاستثناء في الوقف و شبهه أنّه يعتبر في بقاء صحّة الإجارة أن يكون المؤجر مالكاً لمنافع العين المستأجرة مدّة الإجارة، فإذا كانت الملكيّة محدودة بحال الحياة، و المفروض عروض الموت قبل انقضاء مدّة الإجارة، فاللّازم حينئذٍ البطلان؛ لانكشاف عدم ملكيّة جميع المدّة، فلو فرض في مثل الوقف عدم كون الملكيّة محدودة بحال الحياة، نظراً إلى أنّ المجعول من قبل الواقف هي الملكيّة المطلقة غير الموقتة، بدعوى صحّة هذا الجعل مستنداً إلى عموم: «الوقوف على

______________________________

(1) الخلاف: 3/ 552 مسألة 24.

(2) المبسوط: 3/ 301.

(3) تذكرة الفقهاء: 2/ 325 و 447.

(4) تحرير الأحكام: 3/ 69 و 318.

(5) الدروس الشرعية: 2/ 280.

________________________________________

لنكرانى، محمد فاضل موحدى، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، در يك جلد، مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1424 ه ق

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة؛ ص: 207

(6) مفتاح الكرامة: 7/ 80.

(7) شرائع الإسلام: 2/ 221.

(8) رياض المسائل: 6/ 17.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 208

..........

______________________________

حسب ما يوقفها أهلها» «1» فلا مانع حينئذٍ من بقاء صحّة الإجارة؛ لوجود ما اعتبر فيها من كونه مالكاً للمنافع مدّة الإجارة.

و ما أفاده المحقّق الإصفهاني قدس سره من أنّ الواقف ليس له إلّا التصرّف في ماله بجعل العين محبوسة عن التصرّفات على الطبقات، و تسبيل منافعها لهم على الترتيب، و ليس له بعد إعطاء ماله من الملكيّة المرسلة سلبها عنهم و إعطاؤها لغيرهم، فإنّه ليس له الولاية على البطون بالتوريث إلى أشخاص خاصة. نعم، له بسط ملكيّته على الطبقات، فإنّه تصرّف في ماله بحيث

لا يستتبع سلطنة على أحد، فإنّ ملك كلّ بطن محدود، فينتهي أمده لا أنّه ينتزعه عنه و يجعله لغيره «2» فغير خال عن المناقشة و النظر؛ لأنّ إعطاء الملكيّة المرسلة المطلقة إلى أشخاص متعدّدة في عرض واحد ممتنع، و أمّا لو كان بنحو الطولية؛ بأن كان المالك بالفعل هو البطن الأوّل ثمّ بعد انقراضه هو البطن الثاني و هكذا، من دون أن تكون البطون اللّاحقة مالكة فعلًا؛ ضرورة أنّهم لا يكونون موجودين حتّى يتصفوا بالملكية، فلا محذور فيه كما هو المحقّق في الإرث. غاية الأمر أنّه بجعل إلهي و هنا بجعل الواقف، و ليس مرجع ذلك إلى الولاية على البطون بالتوريث إلى أشخاص خاصّة، كما هو ظاهر.

فانقدح أنّ ذهاب المتن تبعاً للمشهور إلى استثناء العين الموقوفة فيما إذا آجرها البطن الأوّل مدّة تزيد على مدّة حياتهم، إنّما هو لأجل أنّ الجعل المتعارف في باب الوقف على البطون هو اختصاص مقدار ملكيّة كلّ بطن بحال حياته، و إلّا فلا مجال

______________________________

(1) الفقيه: 4/ 176 ح 620، التهذيب: 9/ 129 ح 555، وسائل الشيعة: 19/ 175، كتاب الوقوف و الصدقات ب 2 ح 1.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 27.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 209

..........

______________________________

لذلك مع فرض ثبوت الملكيّة المرسلة لكلّ بطن.

و كذلك حكمه و حكمهم بعدم البطلان «1» فيما إذا آجرها المتولّي إنّما هو لأجل كون الولاية الثابتة له بجعل الواقف بالنحو المتعارف ولاية مطلقة غير موقتة، و إلّا فلو فرض محدودية الولاية و نحوها فلا مجال لذلك، كما يظهر من الإيضاح حيث ذكر أنّ استحقاق النظر إنّما هو كاستحقاق المنافع «2»، و على ما ذكرنا لا يكون نزاع في المقام،

بل النزاع إنّما هو في أمر آخر و هو محدودية الولاية و عدمها. و ممّا ذكرنا يظهر حكم ما لو آجر الأب أو الجدّ أو الحاكم مال الصغير أو المجنون، فإنّ بقاء صحّة الإجارة في جميع الموارد يدور مدار محدودية السلطنة المجعولة للمؤجر من قبل الشارع و عدمها.

و أمّا الوكيل فعلى ما اخترناه من بقاء الصحّة بالموت فلا يوجب موته البطلان، سواء كان على نحو يكون هو المؤجر حقيقة بمعنى صدقه عليه كذلك، أو لم يكن على هذا النحو، كما أنّه في الصورتين لا تبطل الإجارة بموت الموكّل، و الوجه في الجميع واضح، هذا تمام الكلام في المقام الأوّل.

المقام الثاني: في إجارة النفس، و قد ذكر في الجواهر أنّ مع موت الأجير الخاصّ تنفسخ الإجارة، و قد فسّره بأنّ المراد به هو من آجر نفسه على أن يعمل بنفسه عملًا مخصوصاً، لا من استؤجر للعمل و اشترط عليه المباشرة، فإنّه مع موته لا تنفسخ الإجارة، بل يثبت خيار تعذّر الشرط «3».

و اعترض على الحكم بالانفساخ في الأجير الخاصّ المحقّق الإصفهاني قدس سره؛

______________________________

(1) راجع مفتاح الكرامة: 7/ 81.

(2) إيضاح الفوائد: 2/ 244.

(3) جواهر الكلام: 27/ 212.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 210

..........

______________________________

بأنّه إن أُريد بالأجير الخاصّ ذلك مع فرض كون وقت العمل محدوداً و مات قبل مجي ء الوقت فالإجارة باطلة لا منفسخة؛ لعدم المنفعة له في ذلك الوقت، فلا شي ء حتّى يَملك أو يُملّك. و إن أُريد به ذلك فقط من دون تحديد بزمان فمضى زمان يمكن فيه إيجاده فمات فالإجارة صحيحة في نفسها؛ لوجود الطرف الصالح لتأثير العقد في تمليكه و تملّكه و الموت لا بدّ من أن يكون موجباً لانفساخها

لدخوله تحت عنوان التلف قبل القبض، بناءً على التعدّي من البيع إلى غيره، و إلّا فلا موجب لانفساخها كما لا موجب لبطلانها. نعم، للمستأجر فسخ العقد من باب خيار تعذّر التسليم بعد عدم كونه من التلف قبل القبض «1».

أقول: التحقيق أنّ المناط في بقاء الصحّة هنا و عدمه كون المطلوب واحداً أو متعدّداً، فإذا فرض أنّه ليس في البين إلّا مطلوب واحد و هو صدور العمل من هذا الأجير، بحيث لا يكون العمل الصادر من غيره مطلوباً له أصلًا، فاللّازم الحكم بالبطلان مع اتّفاق الموت قبل العمل، و لكن لا يخفى أنّ هذا لا يختص بالأجير، بل لو استأجر داراً مثلًا مدّة معيّنة و تعلّق غرضه بمجموع تلك المدّة، بحيث يكون تملّك منفعة مجموع تلك المدّة مطلوباً واحداً له، فاللّازم حينئذٍ الحكم بالبطلان من الأصل لو انهدمت الدار في أثناء المدّة.

و أمّا لو كان هنا مطلوبان تعلّق أحدهما بنفس العمل أو بمنفعة الدار، و الآخر بصدوره من العامل الخاصّ أو بثبوتها في جميع المدّة، فلا يوجب الموت أو الانهدام بطلان الإجارة من الأصل، بل له في الأوّل خيار تعذّر الشرط، و في الثاني يبطل

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 25.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 211

..........

______________________________

من حين الانهدام لعدم وجود المنفعة، و اللّازم حينئذٍ تقسيط الأُجرة، و لعلّ ما أفاده الجواهر «1» و تبعه المتأخّرون «2» من الفرق بين التقييد و الاشتراط يرجع إلى ما ذكرنا، نظراً إلى ظهور التقييد في وحدة المطلوب و الاشتراط في تعدّده، و عليه فلا يبقى مجال للاعتراض عليه بما ذكر، فتدبّر جيّداً.

و ممّا ذكرنا يظهر الحال فيما إذا اشترط على المستأجر استيفاء المنفعة بنفسه،

فإنّه لو كان الغرض المتعلّق باستيفاء المستأجر، المنفعة بنفسه على نحو الاشتراط الذي يرجع إلى تعدّد المطلوب لا مجال للحكم بالبطلان لو مات المستأجر قبل استيفاء منفعة تمام المدّة، كما قد حكي عن الأردبيلي «3» و صاحبي الحدائق «4» و مفتاح الكرامة «5»؛ لأنّ تخلّف الشرط و المطلوب غير الأوّلي لا يوجب إلّا الخيار، و لا يؤثّر في البطلان كما في سائر موارد التخلّف.

و ممّا ذكرنا يظهر أنّه لو كان الغرض نفس تحقّق العمل في الخارج من دون خصوصية للعامل كما إذا استأجره لتحصيل خياطة ثوبه فلا مجال لدعوى البطلان بالموت و لا لثبوت الخيار، بل يجب على الورثة التحصيل من تركته و عليه، فالصور ثلاث و أحكامها مختلفة من جهة البطلان، أو ثبوت الخيار، أو الصحّة بدونه، فلا وجه لما في المتن من التقسيم إلى صورتين، فتدبّر.

______________________________

(1) جواهر الكلام: 27/ 212.

(2) كالسيّد اليزدي في العروة الوثقى: 5/ 30 مسألة 3.

(3) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 66.

(4) الحدائق الناضرة: 21/ 542.

(5) مفتاح الكرامة: 7/ 81.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 212

بلوغه؟ قيل: نعم، و فيه تردّد «1».

أقول: الكلام في هذه المسألة يقع في مقامات:

الأوّل: في بطلان الإجارة في المدّة التي يعلم بلوغه فيها، كما لو كان عمره عشراً و آجره عشراً، فإنّ الإجارة باطلة في الخمس المتأخّرة؛ بمعنى توقّفها على إجازة الصبي الذي يصير بالغاً عند شروع الخمس، بناءً على عدم اشتراط وجود المجيز حال العقد في الفضولي.

وجه البطلان أنّ منافع بدن الحرّ لا تكون مملوكة له على حدّ أمواله، و لا تقاس المنافع بها عيناً أو منفعة؛ ضرورة أنّ الأموال مملوكة له فعلًا و إن كان حصولها بنحو التدريج كالمنافع الثابتة لأمواله، و لذا يجوز للوصي تمليك هذه المنافع، و إن كان ظرف وجودها بعد انقضاء الصغر و تحقّق البلوغ، و إن كان يمكن أن يخدش فيه بمنافاته لمناسبة الحكم و الموضوع؛ نظراً إلى أنّ

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 188.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 213

..........

______________________________

الحكمة في جعل الوصي للصبي إنّما هي أن لا يفوت عليه ما يتعلّق بنفسه و ماله من المصالح في حال صغره، و المصلحة الراجعة إلى منافع أملاكه في زمان كبره لا تفوت بترك إجارة الولي، بل قابلة لأن يستوفيها الصغير بعد كبره إلّا أن تكون المصلحة في الإجارة في حال الصغر؛ إمّا لأجل كون المنافع في هذه الحال لا تكون المصلحة اللّازمة المراعاة في تمليكها إلّا بعد ضمّ المنافع في حال الكبر إليها كما فرضه في المتن، و إمّا لأجل كون المنافع في حال الكبر تكون المصلحة في تمليكها فعلًا.

و كيف كان، فباب الأموال قابل لجريان هذه المباحث فيه، و أمّا منافع البدن التي يكون مقتضى إيجاره تمليكها فهي تغاير الأموال من جهة عدم كونها

مملوكة على حدّ الأموال. غاية الأمر ثبوت السلطنة لنفس الحرّ على إيجاره، و الولي لا يكون إلّا قائماً مقامه عند وجود نقص فيه كالصغر و نحوه، و عليه فدائرة الولاية محدودة بما يكون المولّى عليه ناقصاً بالإضافة إليه.

و بعبارة اخرى الولي ليس له الولاية إلّا بالنسبة إلى منافع الصغير، و المنافع بعد البلوغ لا تكون معنونة بهذا العنوان؛ لأنّها ليست إلّا منافع الكبير، فالفرق بين الأموال و منافع البدن إنّما هو في كون الأموال مملوكة للصغير فعلًا، و مقتضى الولاية أو الوصاية جواز التصرّف فيها مطلقاً إذا كان موافقاً للمصلحة، و أمّا المنافع فليست منافع الصغير إلّا المقدار المقارن لزمان الصغر، و ما عداها فهو خارج عن دائرة الولاية.

نعم، ربما ينتقض ما ذكرنا بالنكاح المنقطع زائداً على مدّة صغرها؛ نظراً إلى جوازه للولي، بل اشترط غير واحد أن تكون المدّة شاملة لشي ء من زمان البلوغ

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 214

..........

______________________________

لتصير قابلة للاستمتاع «1»، و الانتقاض به تارة لأجل أنّه لا فرق بين النكاح و بين الإجارة، بل النكاح أولى بعدم الجواز من الإجارة، و أُخرى لأجل أنّ النكاح المنقطع من مصاديق الإجارة؛ نظراً إلى ما ورد فيهنّ من كونهنّ مستأجرات «2»، فيدلّ ذلك على جواز تعميم دائرة الإجارة لما بعد البلوغ.

هذا، و لكن الانتقاض في غير محلّه، ضرورة أنّ النكاح دائماً كان أو منقطعاً لا يرجع إلى تمليك المنافع، بل هو أمر قائم بالشخص و إحداث علقة بينها و بين الزوج، فهو تصرّف في نفس الصغيرة و المفروض قيام الدليل على جوازه للولي، و هذا بخلاف المنافع، فإنّ المقدار الذي دلّ الدليل على جواز تمليكها إنّما هي منافع الصغير؛

و هي محدودة مضيّقة، و التعبير بالإجارة في المنقطع ليس على نحو الحقيقة؛ كالتعبير بالاشتراء في بعض الروايات الدالّة على جواز النظر إلى المرأة قبل العقد، حيث علّل ذلك فيه بقوله عليه السلام: إنّما يشتريها بأغلى الثمن «3».

الثاني: في صحّة الإجارة في الزمان المحتمل بلوغه فيه و لو كان مصادفاً للبلوغ واقعاً، و الوجه فيه إنّما هو استصحاب عدم البلوغ الجاري في جميع أجزاء ذلك الزمان. و لكنّه ربما يستشكل في ذلك تارةً من أجل أنّ احتمال البلوغ في بعض مدّة الإجارة مع عدم ثبوت الولاية له بالإضافة إلى ما بعد البلوغ موجب لتحقّق الغرر و ثبوت الجهالة؛ لأنّ مدّة الإجارة حينئذٍ غير معلومة، و لكن هذا الإشكال إنّما يبتني على بطلان الإجارة في الزمان المصادف للبلوغ واقعاً، ضرورة أنّه على

______________________________

(1) راجع كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 346.

(2) وسائل الشيعة: 21/ 18، كتاب النكاح، أبواب المتعة ب 4 ح 2 و 4.

(3) الكافي: 5/ 365 ح 1، وسائل الشيعة: 20/ 87، أبواب مقدّمات النكاح و آدابه ب 36 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 215

..........

______________________________

فرض الصحّة في ذلك الزمان أيضاً لا يتحقّق غرر و لا تثبت جهالة أصلًا. و أُخرى بأنّ الأُصول العمليّة التي منها الاستصحاب و إن قلنا بالإجزاء فيها في الأحكام التكليفيّة، و لكنّها لا تصلح لإثبات الأحكام الوضعية مع انكشاف الخلاف و عدم المصادفة للواقع، فلا مجال للاتّكاء على استصحاب عدم البلوغ، و الحكم باللزوم و عدم الوقوف على الإجازة بالإضافة إلى ما بعد البلوغ أيضاً، و هذا الإشكال على تقدير وروده إنّما يكون أثره البطلان بالنسبة إلى خصوص ما بعد البلوغ من المدّة، كما أنّ الإشكال

الأوّل على تقدير وروده يكون أثره البطلان بالإضافة إلى جميع المدّة.

و الظاهر عدم ورود هذا الإشكال أيضاً؛ لأنّ ملاك الإجزاء في الأحكام التكليفية موجود في الأحكام الوضعية أيضاً، فإنّ مناط الإجزاء هناك هو التصرّف بمقتضى دليل اعتبار الأصل العملي في الأدلّة الأوّليّة الدالّة على الأجزاء و الشرائط، و تعميم دائرة الشرط و الجزء بحيث لا يكون لهما اختصاص بالواقعيين منهما، و هذا المناط موجود هنا، فإنّ مفاد دليل اعتبار الاستصحاب يرجع إلى التصرّف في دليل ثبوت الولاية و تعميم دائرتها لصورة الشكّ، و إن كان مصادفاً للبلوغ واقعاً.

و بالجملة: لا يرى فرق بين المقامين، و لا يتحقّق تصويب في البين على تقدير التعميم للأحكام الوضعية أصلًا، فالحق حينئذٍ ما أفاده في الشرائع من الصحّة و لو اتّفق البلوغ واقعاً.

الثالث: في أنّه هل للصبي الفسخ بعد البلوغ أم لا؟ و الظاهر أنّ هذا الفرع إنّما يتفرّع على تقدير صحّة الإجارة في جميع المدّة المحتملة، حتّى المصادفة منها للبلوغ واقعاً، و عليه فيكون المراد بالفسخ هو الفسخ الاصطلاحي الذي

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 216

..........

______________________________

موضوعه العقد الصحيح، لا الفسخ بمعنى ردّ العقد المساوق للبطلان في المقام، و إن كان ربما يحتمل ذلك في عبارة الشرائع «1»، بناءً على أن يكون شروع الجملة الأخيرة من قوله: «و لو اتّفق البلوغ فيه» و كان قوله: «و هل للصبي» مصدَّراً بالفاء بدل الواو كما في الجواهر «2». و أمّا على تقدير كون شروع الجملة من قوله: «و هل ..» كما في نسخة الشرائع الموجودة عندي يكون المراد بالفسخ هو الفسخ بعد تماميّة العقد و صحّته، و لكنّه يقع الإشكال حينئذٍ في مدرك ثبوت هذا الحقّ

للبالغ، نظراً إلى أنّه إذا جاز للولي الإيجار اتّكالًا على الاستصحاب، و كان الاستصحاب كافياً للحكم بالصحّة و لو بالنسبة إلى ما بعد البلوغ، فلا يبقى وجه لعروض التزلزل من ناحية الطفل الذي صار بالغاً فعلًا، و لا مجال لثبوت حق الفسخ له أصلًا، كما لا يخفى.

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 188.

(2) جواهر الكلام: 27/ 333.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 217

العقد متأخّراً عن طروّه أو متقدّماً عليه، و لذا قيّد المحقّق بكونه سابقاً على القبض، حيث قال: إذا وقف المؤجر على عيب في الأُجرة سابق على القبض كان له الفسخ أو المطالبة بالعوض إن كانت الأُجرة مضمونة، و إن كانت معيّنة كان له الردّ و الأرش «1».

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 181.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 218

..........

______________________________

و كيف كان، فمقتضى ظاهر العبارة في هذا الفرض التخيير بين الفسخ و الإبدال مطلقاً، من دون فرق بين صورتي التمكّن من البدل و عدمه، و لكنّ المحكي عن بعض نسخ الشرائع المصححة «الواو» بدل «أو»، و عليه فلا بدّ أن يحمل الفسخ على فسخ الوفاء المساوق للإبدال لا على فسخ العقد، كما هو الظاهر من لفظه بناءً على النسخة المشهورة، لكن في الشروح «1» حمل الفسخ على صورة التعذّر و الإبدال على مورد التمكّن.

و اختار العلّامة في القواعد وجوب الإبدال أوّلًا، و مع التعذّر ثبوت الفسخ أو الرضا بالأرش «2»، و حكى هذا القول في المفتاح «3» عن جامع المقاصد «4» و تعليق الإرشاد و اللمعة «5» و المسالك «6» و الروض و الروضة «7» و مجمع البرهان «8» و الكفاية «9»، و عليه فنسبة مختار الشرائع إلى المشهور مع أنّ الموافق له هو التحرير «10» و الإرشاد «11» كما وقع من المحقّق الإصفهاني قدس سره في كتاب الإجارة «12»-

______________________________

(1) مسالك الأفهام: 5/ 180، جواهر الكلام: 27/ 221.

(2) قواعد الأحكام: 2/ 286.

(3) مفتاح الكرامة: 7/ 122.

(4) جامع المقاصد: 7/ 118.

(5) اللمعة الدمشقية: 94.

(6) مسالك الأفهام: 5/ 180.

(7) الروضة البهية: 4/ 334.

(8) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 31.

(9) كفاية الأحكام: 124.

(10) تحرير الأحكام: 3/ 129.

(11)

إرشاد الأذهان: 424.

(12) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 54.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 219

..........

______________________________

لعلّها في غير محلّها.

و بالجملة: يحصل لنا بملاحظة ما ذكرنا من الأقوال احتمالات ثلاثة، و هنا احتمال رابع أورده في الجواهر «1» بصورة المناقشة و دفعه بوضوح فساده، و يظهر من عبارة الشرائع المتقدّمة بناءً على نسخة الواو كما عرفت؛ و هو أن يقال بتعيّن الإبدال المساوق لفسخ الوفاء مطلقاً في صورتي التمكّن و عدمه. غاية الأمر أنّه مع التمكّن يطالب بالعوض الصحيح، و مع عدمه ينتظر حتّى يتمكّن أو يغرم قيمته، و لا وجه لفسخ المعاملة بعد وقوعها على الأُجرة الكليّة.

و احتمال خامس يظهر من اللمعة «2»؛ و هو تعيّن الفسخ مطلقاً، و لعلّ الوجه فيه أنّه لا معنى للإبدال بعد تعيّن المعيب لأن يكون اجرة، فلا فرق حينئذٍ بين المقام و بين ما إذا كانت الأُجرة معيّنة، من جهة أنّه لا وجه فيه للتعويض و الإبدال كما هو ظاهر.

و كيف كان، فيمكن الإيراد على من حكم بالإبدال و الفسخ مخيّراً بأنّ الأُجرة الكليّة المتّصفة بوصف الصحّة بحسب اللبّ و الحقيقة هل يتحقّق تسليمها المساوق للتعيّن بدفع الفرد المعيب من تلك الحقيقة، نظراً إلى أنّه كما لا يكون وصف الصحّة في الجزئية مقوّماً لموصوفها، و لذا لا يقدح تخلّفه في صحّة المعاملة، كذلك بالنسبة إلى الكليّة، فإنّه حيث يكون وصفاً محضاً غير مقوّم لها، فلا يكون فقدانه مانعاً عن حصول الإقباض و تحقّق التسليم، أو أنّه لا يتحقّق إقباض الكلّي الموصوف بدفع فرد فاقد للوصف و لو كان هو وصف

______________________________

(1) جواهر الكلام: 27/ 221.

(2) اللمعة الدمشقية: 94.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص:

220

..........

______________________________

الصحّة؛ لأنّ المفهوم المقيّد بوصف لا يعقل أن ينطبق على الفاقد لذلك الوصف؛ لأنّ التقييد و لو بالشرط الضمني يوجب التضييق، و يستحيل أن ينطبق على ما ليس من أفراد هذه الحصة؟

فعلى الأوّل لا يبقى مجال للإبدال؛ لأنّه بعد ما تعيّن الكلّي بقبض المعيب يصير كالأُجرة المعيّنة، فكما أنّه لا وجه لاحتمال الإبدال في المعينة كذلك هنا. و على الثاني لا مجال لفسخ المعاملة؛ لأنّه لم يتحقّق التسليم بعد حتّى يوجب العيب ثبوت الخيار، بل اللازم على المستأجر تسليم فرد ينطبق عليه الكلّي. نعم، في صورة التعذّر كلام سيأتي.

و التحقيق في دفع هذا الإيراد أنّه مبنيّ على الدقّة العقلية، مع أنّ المرجع في المعاملات هو العقلاء و العرف الذين تتداول تلك المعاملات بينهم، و الذي يقتضيه الرجوع إليهم أنّهم يرون تحقّق التسليم بدفع الفرد الفاقد لوصف الصحّة، و ليس تسليم الفرد الفاقد له عندهم كتسليم ما لا ينطبق عليه عنوان الموصوف و حقيقته. نعم، لا يكون المسلّم إليه عندهم ملزماً بالوفاء بهذا التسليم، بل يجوز له الإبدال و مطالبة فرد آخر ينطبق عليه الوصف.

و بالجملة: فالإبدال في الأمر الكلّي من الأُمور المتداولة بين العقلاء المستقرّة عليه سيرتهم، و يجوز لنا التمسّك بهذه السيرة مع عدم ثبوت ردع في الشريعة على ثبوته فيها أيضاً، مضافاً إلى ما يقال من أنّ قاعدة نفي الضرر تقضي بذلك؛ لأجل أنّ التطبيق و الوفاء ضرريٌّ فالقاعدة ترفعه.

و توضيحه: أنّ لزوم الوفاء بالعقد و إن لم يكن ضرريّاً؛ لأنّ العقد واقع على الكلّي الموصوف، و ليس فيه ضرر على ما هو المفروض، إلّا أنّ ما يتبع هذا اللزوم و هو لزوم الوفاء و الرضا بما سلم إليه يكون ضرريّاً، فاللّازم

أن يكون منفياً

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 221

..........

______________________________

بالقاعدة بناءً على أن يكون الحديث «1» الذي هو مدركها مسوقاً لإفادة نفي الأحكام الضررية، لا أن يكون نهياً صادراً في مقام إعمال السلطنة و الحكومة كما عليه الماتن دام ظلّه «2».

و كيف كان، فالظاهر أنّ الإبدال في مثل المقام ممّا لا مجال للخدشة في جوازه لما ذكر، و يقع الكلام بعد ذلك في جواز فسخ المعاملة تارةً مع التمكّن من الإبدال، و أُخرى مع التعذّر.

أمّا مع التمكّن منه فالظاهر أنّه لا دليل عليه لعدم دلالة القاعدة عليه، و وضوح عدم شمول أخبار خيار العيب «3» لما إذا كان مورد المعاملة كلياً لو لم نقل باختصاصه بباب البيع، و إلّا فلا يجوز التعدّي عنه.

و أمّا مع التعذّر فقد احتمل فيه المحقّق الإصفهاني قدس سره وجوهاً ثلاثة:

فسخ العقد، كما هو المشهور «4» في باب السلم عند تعذّر المسلم فيه و به بعض الأخبار «5»، و وجوب الصبر و الانتظار كما هو الشأن في الدين الذي لا يتمكّن من وفائه، و مطالبة القيمة، و ذكر أنّ الأوفق بالقواعد هو الأخير؛ لأنّ التعذّر لا يوجب صيرورة اللزوم ضرريّاً بعد وقوع العقد على الكلّي، و خيار تعذّر التسليم إنّما المتيقن منه تعذّر تسليم الشخصي الذي لا دافع لضرره إلّا الخيار،

______________________________

(1) وسائل الشيعة: 25/ 428 429، كتاب إحياء الموات ب 12 ح 3 5 و ج 23/ 14، كتاب الفرائض و المواريث، أبواب موانع الإرث ب 1 ح 10.

(2) الرسائل للإمام الخميني: 1/ 49 56.

(3) وسائل الشيعة: 18/ 29، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 16، وص 97، أبواب أحكام العيوب.

(4) رياض المسائل: 5/ 311، الحدائق الناضرة: 20/

45.

(5) وسائل الشيعة: 18/ 309، كتاب التجارة، أبواب السلف ب 11 ح 114.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 222

..........

______________________________

حيث لا يستحقّ عليه المالية بل ماله بنفسه متعذّر، و ليس كالدين الذي لا يتمكّن من أدائه حتّى ينتظر الميسرة لفرض تمكّنه من أداء القيمة، إلّا أنّ ظاهر المشهور فيما يشبه المقام هو الخيار من باب تعذّر التسليم لا من باب خيار العيب «1».

و ما جعله الأوفق بالقواعد و إن كان كذلك إلّا أنّ الظاهر مخالفته لما عليه العقلاء في معاملاتهم من الفسخ، كما عليه الشهرة.

ثمّ إنّه على تقدير جواز الفسخ فهل يتخيّر بينه و بين الأرش كما اختاره العلّامة في القواعد «2»، و حكي عن بعض آخر «3»، و لعلّ الوجه فيه إمّا دعوى إلغاء الخصوصية من أخبار خيار العيب، و إمّا دعوى شمولها للمقام بتقريب ذكره الجواهر في باب الصرف و السلف على ما حكي «4»؛ و هو أنّ العقد يستقرّ على ما تعيّن كلّي المبيع فيه، إلّا أنّ ردّ المعيب يختلف مقتضاه، فإن كان شخصياً فردّه يستلزم انفساخ العقد؛ لاستحالة زوال الملك المسبّب عن العقد مع بقاء السبب، و إن كان كليّاً تعيّن في فرده، فردّ الفرد و استلزامه لزوال ملكه عنه يستلزم زوال التطبيق المعيّن لملك الكلّي فيه لا زوال العقد؛ لعدم الملازمة بين زوال الملك عن الفرد و زوال الملك عن الكلّي، و عليه: فأخبار خيار العيب الدالّة على جواز الفسخ و ثبوت الأرش يشمل المقام.

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 56.

(2) قواعد الأحكام: 2/ 286.

(3) كالمحقّق الكركي في جامع المقاصد: 7/ 118، و الشهيد الثاني في مسالك الأفهام: 5/ 180 و الروضة البهية: 5/ 334، و السبزواري

في كفاية الأحكام: 124.

(4) جواهر الكلام: 24/ 330 331، و الحاكي هو المحقّق الأصفهاني في بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 55 56.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 223

..........

______________________________

نعم، في كون مدلولها التخيير بين الفسخ و الأرش، أو كون الأرش ثابتاً مع سقوط حق الفسخ بمثل التصرّف و نحوه، كما اختاره بعض الأجلّة «1» كلام تحقيقه في محلّه.

هذا، و يرد على دعوى إلغاء الخصوصية إنّها بلا بيّنة و برهان، و على ما حكي عن الجواهر أنّه خلاف ظاهر تلك الأخبار؛ لأنّ ظاهرها أنّ المراد بالفسخ هو فسخ أصل العقد، خصوصاً مع الحكم بعده باسترجاع الثمن، و عليه فلا دليل على ثبوت الأرش في مثل المقام بعد كونه حكماً على خلاف القاعدة، و لا تقتضيه قاعدة الضرر على ما حقّق في محلّه.

المقام الثاني: فيما إذا كانت الأُجرة جزئيّة معيّنة، و المشهور «2» أنّه يتخيّر المؤجر حينئذٍ بين الفسخ و الأرش، بل قال في مفتاح الكرامة: هذا يعني التخيير بينهما ممّا لا أجد فيه خلافاً، و لكنّه حكى عن الخلاف «3» و المبسوط «4» و المهذّب «5» و الغنية «6» و السرائر «7» أنّه اقتصر فيها على أنّه يملك الفسخ كالبيع، و ذكر أنّ التشبيه بالبيع دليل على ثبوت الأرش عندهم أيضاً «8»، مع أنّ الدلالة ممنوعة؛

______________________________

(1) الحدائق الناضرة: 19/ 63 64، كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 5/ 275، مصباح الفقاهة: 7/ 100.

(2) شرائع الإسلام: 2/ 181، تحرير الأحكام: 3/ 129، اللمعة الدمشقية: 94، جامع المقاصد: 7/ 118، الروضة البهية: 4/ 334.

(3) الخلاف: 3/ 488 مسألة 2.

(4) المبسوط: 3/ 222.

(5) المهذّب: 1/ 471.

(6) غنية النزوع: 287.

(7) السرائر: 2/ 457.

(8) مفتاح الكرامة: 7/ 122.

تفصيل الشريعة في

شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 224

..........

______________________________

إذ لا موجب لإفادة ثبوت الأرش من طريق التشبيه، خصوصاً مع ظهور العبارة في كون التشبيه في أصل ثبوت حقّ الفسخ.

و كيف كان، فالدليل في المقام إمّا الإجماع، و إمّا قاعدة نفي الضرر، و إمّا أخبار خيار العيب.

أمّا الأوّل: فمضافاً إلى عدم ثبوته لما عرفت من اقتصار القدماء على ملك الفسخ أنّه على تقدير الثبوت لا حجية فيه؛ لاحتمال استناد المجمعين إلى قاعدة نفي الضرر، أو إلى أخبار خيار العيب.

و أمّا الثاني: فمضافاً إلى ما ذكرناه مراراً من أنّ دليل «1» هذه القاعدة أجنبيّ عن التمسّك به في الفقه، لكون «لا» فيه ناهية صادرة من مقام السلطنة و الحكومة أنّه على تقدير دلالته على النفي لا دلالة فيه على ثبوت الأرش، بل و لا على ثبوت حقّ الفسخ، بل غايته نفي اللزوم على طريق نفيه في العقود الجائزة، و دعوى أنّها مسوقة للامتنان و مقتضاه ثبوت الحقّ على نحو يكون قابلًا للإسقاط و للانتقال إلى الوارث مدفوعة؛ بأنّ نفي اللزوم فقط أيضاً امتنان، و لا يلزم بلوغه إلى تلك المرتبة المثبتة للحقّ، كما هو ظاهر.

و أمّا أخبار خيار العيب، فهي واردة في خصوص البيع، و لا وجه لدعوى إلغاء الخصوصية، فالتحقيق حينئذٍ أنّه لا وجه للحكم بثبوت التخيير بين الفسخ و الأرش، بل غايته الحكم بثبوت الفسخ؛ لحكم العقلاء بذلك فيما إذا كان المعيّن معيباً. نعم، لو كان تدارك وصف الصحّة بالأرش حكماً ثابتاً بمقتضى القاعدة، لكان اللّازم الحكم بالاطّراد في جميع الموارد التي فات فيها هذا الوصف، لكنّه غير معلوم

______________________________

(1) تقدّم في ص 220 221.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 225

..........

______________________________

كما قرّر

في محلّه، و لعلّه لما ذكرنا استشكل في المتن في ثبوت الأرش في المقام.

ثمّ إنّ ظاهر كلماتهم هنا أيضاً أنّه لا فرق في العيب بين كونه سابقاً على العقد أو على خصوص القبض، و لذا قيّد المحقّق قدس سره في عبارته المتقدّمة العيب بكونه سابقاً على القبض «1»، و ظاهره أنّه الملاك في الحكم دون العقد، مع أنّه يشكل الحكم هنا، نظراً إلى أنّه فيما إذا كان العيب حادثاً بين العقد و القبض لا وجه لثبوت الحكم؛ لعدم ورود العقد على المعيب، و قد حقّق هذا الإشكال المحقّق الإصفهاني قدس سره في كتاب الإجارة بما لا مزيد عليه، و لا بأس بنقل كلامه بطوله لاشتماله على فوائد مهمّة.

قال فيما إذا كانت الأُجرة شخصية ما لفظه: إن سبقه فيها على العقد يوجب ورود العقد على المعيب، فتعمّه أخبار خيار العيب في البيع و قاعدة الضرر هنا و يرتفع لزومه، و أمّا مع حدوثه بعد العقد و قبل القبض فلا تعمّه أخبار خيار العيب؛ لأنّ موردها من اشترى شيئاً و به عيب أو عوار، فالعيب الحادث بعد العقد حادث في ملك المشتري، و لا قاعدة الضرر؛ لأنّ مورد العقد لم يكن ضرريّاً حتّى يرتفع حكمه، فالضرر الحادث قبل القبض كالحادث بعده، و كون إمساكه ضرراً على المشتري أو على المؤجر هنا لا يقتضي تحميل الضرر على البائع و المستأجر مع حدوث الضرر بعد صيرورته ملكاً للمشتري و المؤجر، فلا مناص من تصحيح ذلك في البيع بقاعدة التلف قبل القبض ثمّ إلحاق الإجارة بالبيع.

فنقول: قوله صلى الله عليه و آله: «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» «2» إمّا يراد منه كونه من مال بائعه حكماً

فخسارته و دركه عليه، كما عن الشهيد الثاني «3» و تبعه

______________________________

(1) في ص 217.

(2) عوالي اللئالي: 3/ 212 ح 59، مستدرك الوسائل: 13/ 303، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 9 ح 1.

(3) مسالك الأفهام: 3/ 209.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 226

..........

______________________________

غيره، و إمّا يراد منه أنّه يتلف منه حقيقة، و لا يكون كذلك إلّا إذا قدّر قبل التلف ملكاً له، و هو مع بقاء العقد على حاله يوجب اجتماع ملكين استقلاليين على عين واحدة، فلا محالة يلتزم بانفساخ العقد قبل التلف و رجوعه إلى البائع.

فإن قلنا بالأوّل مع عموم التلف لجميع مراتبه ذاتاً و وصفاً، كلّاً و بعضاً فمفاده في الجميع لزوم غرامة الكلّ في تلف الكلّ و غرامة الجزء في تلفه، و تدارك ما به تفاوت الصحيح و المعيب في تلف الوصف، و مقتضاه فيما نحن فيه تعيّن الأرش، لا تعيّن الردّ و لا التخيير بينهما.

و إن قلنا بالثاني كما هو المشهور، فالالتزام بمقالة المشهور من انفساخ العقد في تلف الكلّ و الجزء و إجراء حكم خيار العيب في تلف الوصف في غاية الإشكال، و غاية ما يقال في تقريبه ما عن شيخنا العلّامة الأنصاري قدس سره في مباحث التلف قبل القبض «1»؛ و هو أنّ مقتضى كونه من مال بائعه حقيقة فرض العقد كأن لم يكن قبل التلف، و مقتضاه في تلف الكلّ أنّه يرد التلف على ما لا عقد له، فيكون ملك بائعه، و في تلف الجزء كأنّه لا عقد عليه بالخصوص، فينفسخ العقد بالنسبة إلى الجزء التالف دون غيره، و في تلف الوصف له اقتضاءان:

أحدهما: انفساخ العقد عن الموصوف بما هو موصوف، فيرجع الانفساخ إلى

حيثيّة الوصف التالف.

و الثاني: استقرار العقد على ذات الموصوف الفاقد للوصف، حيث لا موجب لزوال العقد عنه، و مقتضى استقرار العقد على المعيب إجراء أحكام خيار العيب عليه، فنلتزم حينئذٍ بالانفساخ في جميع مراتب التلف كما هو ظاهر النبويّ مع

______________________________

(1) كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 6/ 271.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 227

..........

______________________________

الالتزام بأحكام خيار العيب؛ لأنّه لازم انفساخ العقد في الوصف فقط.

إلّا أنّ هذا التقريب غير وجيه ثبوتاً و إثباتاً. أمّا ثبوتاً: فلأنّ كلا الجزءين من التقريب فيه محذور، أمّا الانفساخ فالبرهان قائم على أنّ ما لا عقد عليه لا حلّ له، و ما لا عقد عليه استقلالًا و بالذات لا حلّ له استقلالًا و بالذات. و من الواضح أنّ الوصف غير مملوك بالذات بل بالعرض، لاستحالة ملك الوصف بما هو، و إذا كان مملوكاً بالعرض فهو معقود عليه بالعرض، و كلّ ما بالعرض تابع لما بالذات ثبوتاً و سقوطاً، عقداً و حلّاً فإذا فرض شمول التلف لجميع المراتب و كون العقد منحلا في الوصف كان دليلًا على انفساخ العقد في الموصوف، و ليس الانفساخ حكمياً حتّى يعقل التنزيل في ترتيب أثر الانفساخ في خصوص الوصف حتّى يلزمه بقاء العقد على المعيب.

و أمّا اللّازم الآخر؛ و هو إجراء أحكام خيار العيب، فلأنّ ظاهر أخباره ورود البيع على المعيب لا تعيّب المبيع بقاءً، و حيث إنّ العقد واقع، و زواله عن ذات الموصوف بلا موجب عنده قدس سره، فليس لازم الانفساخ في الوصف إلّا بقاء العقد على ما زال وصفه المحقّق عند حدوث العقد، فلا موجب لإجراء أحكام خيار العيب، و لا دليل على تنزيل بقاء العقد على المعيب منزلة حدوثه،

فإنّ المفروض دلالة النبوي على الانفساخ الحقيقي من دون تضمّنه لتنزيل، فلا بدّ من الالتزام بما هو لازم الانفساخ، و لازم الانفساخ الحقيقي ليس إلّا بقاء العقد على ما هو معيب لا تنزيل البقاء منزلة الحدوث، هذا كلّه فيما يتعلّق بمقام الثبوت.

و أمّا إثباتاً: فلأنّ ظاهر قوله صلى الله عليه و آله: «كلّ مبيع ..» ما هو مبيع بالحمل الشائع و ليس هو إلّا الكل و الجزء، فتلف مثلهما موجب للانفساخ دون تلف الوصف

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 228

..........

______________________________

الذي ليس مبيعاً بالحمل الشائع بل وصف له، و وصف المبيع بالتلف حينئذٍ من باب وصف الشي ء بحال متعلّقه، و من جميع ما ذكرنا تبيّن أنّه بناءً على وفاء مقام الإثبات لا بدّ من القول بالانفساخ دون الردّ و الأرش، فلا دليل على الردّ و الأرش، بل الردّ أولى بالإشكال؛ إذ على القول بمقالة الشهيد الثاني رحمه الله في مفاد النبوي يتعيّن خصوص الأرش كما عرفت «1».

و الإنصاف ورود هذا الإشكال على المشهور في باب البيع، و أمّا باب الإجارة فيمكن التخلّص عن هذا الإيراد فيه بكون المستند في المقام هو الإجماع، و ظاهر المجمعين كما اعترف به قدس سره عدم الفرق في العيب بين كونه سابقاً على العقد أو كونه سابقاً على القبض. نعم، لو كان المستند في المقام مقايسة الإجارة بالبيع بدعوى أنّه لا خصوصية للبيع، أو بدعوى أنّ الإجارة بيع حقيقة و إن كانت متعلّقة بالمنافع فيأتي فيها ما يأتي في البيع حرفاً بحرف كما ادّعاها المحقّق الرشتي قدس سره «2»، لكان الإشكال ممّا لا محيص عنه هنا أيضاً، لكن كلتا الدعويين ممنوعتان، كما أنّك عرفت الإشكال في

ثبوت الإجماع في المقام و في حجيّته على تقدير ثبوته، فالإنصاف أنّ أصل الحكم و كذا إطلاقه لصورة طروّ العيب بعد العقد و قبل القبض في غاية الإشكال.

[قال المؤلّف دام ظلّه في كتاب الإجارة الثاني]:

إذا وجد المستأجر بالعين المستأجرة عيباً، و قد حكم في الشرائع فيه بأنّ له الفسخ أو الرضا بالأُجرة من غير نقصان، و لو كان العيب ممّا

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 57 59.

(2) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 88.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 229

..........

______________________________

يفوت به بعض المنفعة «1».

أقول: الكلام في هذه المسألة في مقامين:

المقام الأوّل: في ثبوت أصل حقّ الفسخ و التخيير بينه و بين الإمضاء، من دون فرق بين ما إذا كان العيب ممّا يفوت به بعض المنفعة، و ما إذا لم يكن كذلك كالدابّة المستأجرة للركوب إذا كانت مقطوعة الاذن أو الذنب، حيث لا يتفاوت من حيث الركوب مع الدابّة الصحيحة السليمة، و الظاهر أنّه لا خلاف في ذلك بين الأصحاب كما عن العلّامة في التذكرة «2»، بل عن الغنية الإجماع عليه «3»، و الدليل على ثبوت هذا الحقّ مضافاً إلى أخبار خيار العيب الواردة في البيع، بناءً على عدم اختصاصها به و إلحاق الإجارة بالبيع، و يؤيّده أنّه لم يستشكل أحد في جريان خيار العيب فيما إذا كانت الأُجرة معيبة، و إن ناقشنا سابقاً في استفادة ثبوت الأرش من بعض الكلمات، كما أنّا منعنا الإلحاق؛ نظراً إلى أنّه لا وجه لدعوى إلغاء الخصوصية، و عدم الخلاف في ثبوت حقّ الفسخ فيما إذا كانت الأُجرة معيبة لم يعلم كون منشأه عدم الخلاف في إلحاق الإجارة بالبيع، و إجراء أخبار خيار العيب الواردة فيه في

باب الإجارة أيضاً؛ إذ يحتمل أن يكون منشأه قاعدة نفي الضرر، أو بعض الأُمور الأُخر.

و كيف كان، فدعوى إلغاء الخصوصية في غاية الإشكال، كما أنّ التمسّك بقاعدة نفي الضرر قد مرّ الإشكال فيه؛ بأنّه لم يعلم كون «لا» في قوله صلى الله عليه و آله: «لا ضرر» للنفي، بحيث كان صادراً في مقام الإخبار عن عدم

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 187 المسألة الأُولى.

(2) تذكرة الفقهاء: 2/ 322.

(3) غنية النزوع: 287.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 230

..........

______________________________

ثبوت الأحكام الضرريّة، بل يحتمل لو لم نقل بأنّه الظاهر أن تكون للنهي، و كان الكلام صادراً في مقام إعمال الحكومة و السلطنة الثابتة للنبيّ صلى الله عليه و آله بلا إشكال، و عليه فما يمكن أن يستدلّ به لثبوت حقّ الفسخ في المقام أنّه حيث يكون مورد الإجارة هي العين، بل هي كما عرفت في صدر الكتاب في تعريف الإجارة «1» ليست إلّا إضافة خاصّة متعلّقة بالعين المستأجرة، و من الواضح اختلاف الرغبات باختلاف الأعيان المستأجرة من حيث الصحّة و العيب، و إن لم يكن فرق بينهما من حيث المنفعة أصلًا، فلا محالة تكون العين المستأجرة متّصفة في حال الإجارة بكونها واجدة لصفة السلامة بالتوصيف الضمني، أو مشروطة بكونها كذلك بالشرط الضمني، و تخلّف الوصف أو الشرط يوجب الخيار بين الفسخ و الإمضاء.

و ربما يقال بعد الاستشكال فيما ذكر: بأنّه خلاف ما هو المسلّم عندهم من عدم تأثير لغرض العاقد إذا لم يكن مذكوراً في العقد، فكيف يكون وصف الصحّة بمنزلة الشرط المذكور، بأنّه لو جعل هذا من خيار الرؤية لم يرد ما ذكر؛ لأنّ أصل الصحّة بمنزلة الرؤية السابقة.

و لكنّه يرد عليه: أنّ أصل

الصحّة و إن كان بمنزلة الرؤية السابقة، إلّا أنّه لا دليل على جريان حكم الرؤية في باب البيع الثابت بدليله في باب الإجارة أيضاً، فإذا كان مورد أخبار خيار الرؤية «2» هو البيع فلا مجال لدعوى إلغاء الخصوصيّة، إلّا أن يلتزم بثبوت خيار الرؤية في باب الإجارة أيضاً، مع أنّ أصل الاستشكال في غير محلّه؛ للفرق بين وصف الصحّة الذي هو متعلّق رغبة العقلاء نوعاً، و بين سائر الأغراض

______________________________

(1) في ص 9 10.

(2) وسائل الشيعة: 18/ 28، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 15.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 231

..........

______________________________

و الدواعي التي تختلف باختلاف الأشخاص و الموارد، كما لا يخفى.

المقام الثاني: في ثبوت الأرش لو اختار الإمضاء و عدمه.

أقول: أمّا إذا لم يكن العيب موجباً لفوات بعض المنفعة و نقصانها فعدم ثبوت الأرش ظاهر؛ لأنّه إن كان الخيار الثابت في هذا المقام هو خيار تخلّف الوصف أو الشرط الضمني فمن الواضح عدم ثبوت الأرش فيه، و أمّا إذا كان الخيار هنا خيار العيب الثابت بالأخبار الواردة فيه «1» في باب البيع، بناءً على إلحاق الإجارة به، فلأنّه حيث يكون المفروض عدم تأثير العيب في نقصان بعض المنفعة، فلا محالة لا تكون المنفعة التي وقعت بإزائها الأُجرة ناقصة من حيث المالية، و من المعلوم أنّ الأرش تدارك نقص ماليّ في أحد العوضين، و لذا يسقط في مورد تلك الأخبار؛ و هو البيع إذا لم يكن العيب مؤثِّراً في نقصان المالية، كما في العبد الخصيّ. و لا ينافي ذلك ما ذكرناه مراراً من تعلّق الإجارة بنفس العين و كونها أضافه إليها، و ذلك لعدم التنافي بينه و بين كون الأُجرة واقعة بإزاء نفس

المنفعة التي يكون المفروض عدم نقص فيها، و هذا هو الوجه في عدم ثبوت الأرش في المقام، لا ما ربما يقال من اختصاص الأرش بالبيع لكونه مخالفاً للأصل، فلا يتعدّى عنه إلى غيره، و ذلك لعدم الاختصاص، بل الظاهر ثبوته في غير البيع أيضاً كالمهر عوضاً للخلع، و قد تقدّم أنّه ادّعى في مفتاح الكرامة عدم الخلاف في ثبوت الأرش في عيب الأُجرة إذا كانت شخصية، و إن ناقشنا سابقاً في ذلك «2».

و كيف كان، فلا وجه لدعوى الاختصاص بالبيع أصلًا، هذا كلّه إذا لم

______________________________

(1) وسائل الشيعة: 18/ 29، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 16، وص 97، أبواب أحكام العيوب ب 1 ح 1.

(2) في ص 223 224.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 232

..........

______________________________

يكن العيب موجباً لنقصان المنفعة.

و أمّا إذا كان موجباً له و مؤثِّراً في فوات بعضها؛ فإن كان النقص من حيث الكمّ بحيث يفوت من المستأجر جزء من المنفعة، مثل ما إذا كان بعض بيوتات الدار خراباً مثلًا، فالظاهر سقوط الأُجرة بمقداره و ثبوت خيار التبعّض للمستأجر، و أمّا إذا كان النقص من حيث الكيف، فعلى تقدير كون الخيار في المقام خيار العيب هل يثبت أرش أم لا؟ ربّما يقال كما قاله المحقّق الرشتي قدس سره بأنّه لا يعقل جريان أخبار خيار العيب هنا حتّى يثبت الأرش أيضاً، لا لأجل اختصاص موردها بالبيع، بل لأنّ العيب في المنفعة غير معقول؛ لأنّه على ما صرّحوا به في باب البيع هو الزيادة أو النقيصة عن الخلقة الأصلية، و هذا من خصائص الأعيان التي لها بحسب خلقتها الأصلية اقتضاءات قد يختلف عنها في الوجودات الخارجيّة، و أمّا المنافع فليس لها مرتبة

حتّى يتصوّر فيها الزيادة و النقيصة، بل هي مختلفة باختلاف ذواتها، من غير أن يكون لكلّ مرتبة خلقة أصلية تلاحظ الزيادة و النقصان بالقياس عليها، تقول: هذه الدابّة العمياء مثلًا معيوبة للنقصان عن الخلقة الأصلية، و لا تقول: إنّ منفعتها معيوبة لنقصان المنفعة عن الخلقة الأصلية.

و دعوى أنّ نقصان العين يكفي في تحقّق العيب في المنفعة عرفاً إنّما تتّجه لو كان بين نقصان العين و نقصان المنفعة ملازمة و ليس كذلك، إذ قد تكون منفعة العين المعيوبة أحسن و أجود من منفعة العين الصحيحة التامّة الأجزاء «1»، انتهى.

و أورد عليه المحقّق الإصفهاني قدس سره بأنّ العيب أوسع ممّا ذكر؛ ضرورة

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 311.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 233

مجرّد ثبوت الأرش في بعض الموارد الأُخر غير البيع لا يلازم الثبوت في المقام، فالإنصاف أنّه لا وجه للحكم بثبوت الأرش إلّا على تقدير ثبوت خيار العيب في المقام، و لم ينهض دليل عليه بعد. نعم، على ذلك التقدير لا مجال للمناقشة في ثبوته، فتدبّر. [انتهى الكلام من كتاب الإجارة الثاني].

(1) قد تقدّم البحث في جريان الخيارات في الإجارة و عدمه في المسألة التاسعة المتقدّمة مفصلًا، و ذكرنا هناك «2» أنّ ما كان دليله غير منحصر بباب

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 271.

(2) في ص 150.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 234

..........

______________________________

البيع كخياري الغبن و العيب يجري في الإجارة، من دون فرق بين ما لا يكون له دليل خاصّ أصلًا كخيار الغبن، و بين ما كان له دليل خاص أيضاً كخيار العيب. غاية الأمر أنّه لا يثبت في هذا القسم الأحكام الخاصّة، كالتخيير بين الردّ و الأرش فيه، و اشتراط عدم إقباض المبيع و كون الخيار محدوداً بثلاثة أيّام في خيار التأخير، و ذلك لثبوت تلك الأحكام بالدليل الخاصّ الذي لا يجري في غير البيع.

نعم، يقع الكلام في جواز اشتراط الخيارين بحدودهما و الأحكام الخاصّة بهما، و الظاهر أنّه لا مانع من ذلك لعدم ثبوت ما يمنع عن اشتراط التخيير بين الردّ و الأرش على تقدير العيب، و كذا اشتراط كون الخيار محدوداً بالثلاثة و مقيّداً بما لم يقبض المبيع، كما هو واضح.

و كيف كان، فجريان خيار الغبن في الإجارة بالإضافة إلى المؤجر أو المستأجر ممّا لا إشكال فيه، و كذا في سقوطه عند شرط السقوط كما في البيع.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 235

مسألة 15: يملك المستأجر المنفعة في إجارة الأعيان، و العمل في إجارة النفس على الأعمال، و كذا المؤجر و الأجير الأُجرة بمجرّد العقد، لكن ليس لكلّ منهما مطالبة ما ملكه إلّا بتسليم ما ملّكه، فعلى كلّ منهما و إن وجب التسليم لكن لكلّ منهما الامتناع عنه إذا رأى من الآخر الامتناع عنه (1).

______________________________

(1) يقع الكلام في هذه المسألة في أُمور:

الأمر الأوّل: تملك المنفعة بنفس العقد، و قد وقع التعبير في المتون الفقهية بأنّه تملك المنفعة بنفس العقد، كما تملك الأُجرة به «1»، و نفى وجدان الخلاف فيه صاحب الجواهر قدس سره، بل قال: الإجماع بقسميه عليه «2»، و حكي عن أبي حنيفة خلاف ذلك، و أنّ المؤجر يملك الأُجرة بنفس العقد، و المستأجر لا يملك المنفعة و إنّما تحدث في ملك المكري، ثمّ يملك المكتري من المكري حين حدوثه في ملكه «3»، و قبل الخوض في ذلك ينبغي تقديم أُمور:

أحدها: الظاهر أنّه ليس المراد بنفس العقد خصوص ما إذا كان السبب لتحقّق الإجارة هو اللفظ؛ أي الإيجاب و القبول المعبّر عنه بالعقد، بل الأعمّ منه و من السبب الفعلي أي المعاطاة، بناءً على صحّة جريانها في الإجارة كالبيع و تأثيرها في الملكيّة كالعقد، فالقائل بعدم تحقّق الملكيّة بمجرّد العقد بالإضافة إلى المنفعة يقول بعدم تحقّقها بمجرّد المعاطاة أيضاً.

______________________________

(1) الخلاف: 3/ 489 مسألة 3، المهذّب: 1/ 472، إصباح الشيعة: 276، شرائع الإسلام: 2/ 183، إرشاد الأذهان: 1/ 422، الحدائق الناضرة: 21/ 579.

(2) جواهر الكلام: 27/ 271.

(3) الخلاف: 3/ 489 مسألة 3، المبسوط للسرخسي: 15/ 108 109، المغني لابن قدامة: 6/ 13.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 236

..........

______________________________

ثانيها: أنّ المراد بالمنفعة التي وقع

الاختلاف بين أبي حنيفة و غيره من فقهاء المسلمين في تملّكها بمجرّد العقد هو منفعة مثل الدار و الدّابة و العبد، ضرورة أنّ منفعة الأشجار المثمرة التي هي عبارة عن الثمرة الموجودة الحاصلة لها لا يتوقّف تملّكها على شي ء آخر؛ لأنّها موجودة فعلًا، و لا يكون وجودها تدريجياً، فلا مانع من تملّكها بناءً على كون المعاملة الواقعة صحيحة من طريق الإجارة، و كذا إذا استأجر أجيراً لعمل كلّي في ذمّته، فإنّه لا يتوقّف تملّك المستأجر على شي ء؛ لأنّ موطن ملكه هي الذمّة، و المملوك موجود فيها فعلًا، و ما يتحقّق من الأجير بعد ذلك من العمل يكون مصداقاً لما كان مملوكاً للمستأجر، لا أنّه بنفسه مملوك حتّى يقال بعدم اتّصافه بالوجود حال العقد.

و الدليل على ما ذكرنا أن الشيخ قدس سره في الخلاف «1» ذكر في عنوان المسألة استئجار الدار و الدابّة و العبد فقط، فراجع.

ثالثها: إنّ هذا البحث إنّما يجري بناءً على ما هو المشهور من كون الإجارة مؤثّرة في تمليك المنفعة، و أمّا بناءً على ما احتملناه بل قوّيناه «2» من أنّ ما ينتقل إلى المستأجر من المؤجر في إجارة الأعيان إنّما هو حقّ الانتفاع الثابت للمؤجر باعتبار كونه مالكاً للعين، و ليس هنا ملكيّة بلحاظ المنفعة حتّى بالإضافة إلى المؤجر، كما يساعده الاعتبار العقلائي أيضاً؛ لأنّ المنفعة ليست شيئاً مملوكاً يحتاج إلى مالك، فلا موقع لهذا النزاع أصلًا، إذ ليس في البين تمليك منفعة أصلًا حتّى ينازع في زمان حصول الملكيّة بالإضافة إليها، و قد صرّح المحقّق الرشتي قدس سره «3» بهذا المطلب في مقام

______________________________

(1) الخلاف: 3/ 489 مسألة 3.

(2) في ص 8 10 و 55.

(3) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 225.

تفصيل

الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 237

..........

______________________________

الجواب عن أبي حنيفة في هذا المقام.

رابعها: أنّه لا ملازمة بين دعوى عدم تملّك المنفعة بنفس العقد، و بين القول بعدم تملّك الأُجرة بنفس العقد أيضاً، فإنّه يمكن أن يقال بالأوّل دون الثاني، كما صرّح بذلك القائل بعدم تملّك المنفعة بالعقد على ما عرفت من مرامه، و ما قاله المحقّق الرشتي قدس سره «1» من أنّ المحكي عن أبي حنيفة هو التلازم بين الأمرين فهو مخالف لما حكاه عنه في الخلاف.

و كيف كان، فدعوى الملازمة مبتنية على اقتضاء المبادلة و المعاوضة لكون دخول الأُجرة في ملك المؤجر على نهج دخول المنفعة في ملك المستأجر، فكما أنّ الثاني تدريجي بناءً على هذا القول، كذلك الأوّل يلزم أن يكون بنحو التدريج.

و الظاهر بطلان هذه الدعوى، فإنّ المبادلة و المعاوضة لا تكون مقتضية لذلك بوجه، فإنّه إن كان المعوّض للأُجرة هي المنفعة الموجودة فعلًا كوجود الأُجرة كذلك لكان اللّازم أن لا يتحقّق بينهما التفكيك من هذه الجهة، و أمّا لو كان المعوّض للأُجرة الفعلية هي المنفعة الموجودة تدريجاً فمقتضى المبادلة و المعاوضة التفكيك، و إلّا يلزم التفكيك كما هو غير خفي.

خامسها: إنّ ظاهر التعبير بأنّ المنفعة تملك بنفس العقد مع جعل المخالف في الحكم أبا حنيفة و من يماثله يشعر بل يدلّ على أنّ المخالف لا يقول بسببية العقد لحصول الملكيّة بالإضافة إلى المنفعة، مع أنّه ليس كذلك، فإنّه أيضاً لا يرى السبب لذلك إلّا نفس العقد. غاية الأمر أنّه يقول بأنّ الملكيّة حيث تحتاج إلى محلّ ثابت فلا بدّ من أن توجد المنفعة حتّى تتّصف بالملكية، فالسبب لحصولها عند وجود

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 225.

تفصيل الشريعة في

شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 238

..........

______________________________

المنفعة ليس إلّا العقد، و عليه فمرجع النزاع إلى أنّ المنفعة المملوكة بنفس العقد هل تكون مملوكة دفعة، كما عليه الجمهور من فقهاء المسلمين، أو تكون مملوكة تدريجاً، كما يراه أبو حنيفة و من يماثله؟ فالخلاف في الدفعيّة و التدريجيّة لا في السبب المملّك كما هو ظاهر التعبير، فتدبّر.

إذا عرفت هذه الأُمور فاعلم أنّ منشأ الاختلاف أنّ المنفعة هل تقبل الملكيّة قبل وجودها أم لا؟ و ملخّص تقريب النافي أنّ الملكيّة صفة ثبوتية مفتاقة إلى موضوع موجود و محلّ ثابت، و من المعلوم أنّ المنافع لا تكون موجودة حال العقد، بل توجد شيئاً فشيئاً و بتبعه تعرّض الملكيّة لها أيضاً كذلك.

و أجاب عنه المحقّق الإصفهاني قدس سره بوجهين:

أحدهما: إنّ مقتضى هذا التقريب أنّ المنفعة مع عدم الاستيفاء غير مملوكة، و لا يلتزم به أحد.

ثانيهما: إنّ مقتضاه أنّ المؤجر يصحّ منه التمليك من دون أن يكون مالكاً؛ لأنّ المفروض مقارنة ملك المنفعة و وجودها، و لا معنى لأن يملك المؤجر باستيفاء المستأجر، كما لا يعقل أن يكون المؤجر و المستأجر مالكين معاً في زمان واحد، إذ آن الوجود لا تعدّد فيه حتّى يملك المؤجر في آن و المستأجر في آن آخر، فإنّ الآن الآخر آن وجود منفعة أُخرى لا المنفعة الاولى.

و بالجملة: المنفعة ليست كالعين حتّى يمرّ عليها زمانان يكون أحدهما زمان ملك المؤجر و الآخر زمان ملك المستأجر ليصحّ تمليك المنفعة من مالكها، ثمّ قال: و قد ذكرنا في أوائل الإجارة: أنّ هذا الإشكال مبنيّ على كون الملكيّة الشرعيّة و العرفيّة التي هي موضوع للأحكام و الآثار من الأعراض و المقولات الواقعيّة، مع أنّا قد بيّنا في محلّه

استحالة ذلك بالبراهين القاطعة و أنّها اعتبار أمر مقولي،

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 239

..........

______________________________

و الاعتبار لا يستدعي إلّا الطرف في أُفق الاعتبار، و المنافع يقدّر وجودها، فيتعلّق بها الملك الاعتباري «1».

و يمكن الجواب عن الوجه الأوّل بمنع اقتضاء التقريب لما أفاده، فإنّه ليس فيه ما يقتضي توقّف اتّصاف المنفعة بالملكيّة على الاستيفاء، فتدبّر.

و أُجيب عن الوجه الثاني تارةً بأنّه يمكن فرض التعدّد في آن الوجود؛ لأنّ ما لا يقبل التعدّد من الآنات إنّما هو الآن العقلي، و أمّا الآن العرفي الذي دائرته أوسع من العقلي فهو قابل لفرض ملك المؤجر و المستأجر معاً فتأمّل. و أُخرى بأنّه على تقدير كون المراد هو الآن العقلي، لكن ترتّب ملك المستأجر على ملك المؤجر لا يلزم أن يكون ترتّباً زمانياً حتّى يحتاج إلى فرض زمانين: أحدهما سابق و الآخر لاحق، بل هو تفرّع عقلي منشؤه التأخّر من حيث الرتبة و إن كان في زمان ليس إلّا التقارن، و في كلا الجوابين ما لا يخفى من النظر.

ثمّ أنّه على فرض صحّة المناقشة في الوجهين لا مجال للخدشة فيما أفاده من أنّ الملكيّة ليست من المقولات الواقعية، بل هي أمر اعتباري لا يستدعي إلّا الموضوع في عالم الاعتبار، و المنافع قابلة لتقدير وجودها مقدّمة لاعتبار الملكيّة، و لا مانع من كون الموضوع للأمر الاعتباري أمراً اعتبارياً آخر، و ليس من قبيل قيام العرض بعرض آخر لو سلّم كونه مستحيلًا. و كيف كان، فهذا هو العمدة في الجواب عن شبهة أبي حنيفة.

ثمّ إنّ صاحب الجواهر قدس سره استدلّ في قبال أبي حنيفة بعد الإجماع بما هذه عبارته: مضافاً إلى أنّ ذلك مقتضى العقد و المراد من

إنشائه، بل هو مقتضى ما دلّ على إفادة

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 158.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 240

..........

______________________________

العقد الملك و تسبيبه له من أَوْفُوا* «1» و غيره، لأصالة عدم اعتبار أمر آخر عليه، كما أنّه مقتضى ما دلّ على حصوله بالاستئجار المتحقّق بالعقد نحو الشراء و البيع، بل لم يقل أحد بالفصل بينهما، و لا ينافي ذلك توقّفه في بعض أفراد العقد على أمر آخر، كالقبض في الصرف و نحوه للدليل «2».

و تبعه في التكلّم في مقام الإثبات زائداً على مقام الثبوت المحقّق الإصفهاني قدس سره، و إن ناقش في التمسّك بالأصل العملي؛ بأنّ غاية مقتضاه أنّ الاعتبار الملكي غير مترتّب على المتقيّد بهذا القيد، و بالتلازم العقلي يقتضي أنّ العقد المجرّد عنه يؤثّر في الملك، مع أنّه لا عبرة بالأُصول المثبتة، و في التمسّك بالأصل اللفظي بأنّه يتوقّف على كون إطلاقات أدلّة الوفاء بالعقد و حلّية البيع و الإجارة واردة مورد إنفاذ الأسباب، و أمّا إذا كانت في مقام المسبّبات و أنّها محقّقة عند الشارع كالعرف، فلا تجدي في دفع الشكّ في اعتبار دخل شي ء في تأثير العقد «3».

أقول: لم أعرف وجهاً للتكلّم في مقام الإثبات أصلًا، فإنّك عرفت أنّه لا شبهة في المسألة إلّا ما حكي عن المخالف المعاند؛ و هي شبهة ثبوتية، و مع دفعها بما تقدّم و إثبات أنّ المنفعة مع تدرّجها في الوجود قابلة لتعلّق الملك الدفعي بها لا يبقى إشكال في المسألة بوجه حتّى يحتاج إلى التمسّك بالأُصول اللفظية و العملية.

و بعبارة اخرى بعد ما عرفت في الأمر الخامس من الأُمور التي قدّمناها؛ أنّ النزاع ليس في أنّ المتّصف بالسببيّة في باب

الإجارة هل هو العقد فقط، أو مع شي ء

______________________________

(1) سورة المائدة 5: 1.

(2) جواهر الكلام: 27/ 271 272.

(3) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 159.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 241

..........

______________________________

آخر، ضرورة أنّ المخالف أيضاً لا يرى إلّا كون العقد بنفسه سبباً، بل النزاع إنّما هو في أنّ المسبّب المترتّب على السبب الذي هو العقد بلا فصل هل هو الملكيّة الدفعيّة أو الملكيّة التدريجيّة؛ لكون طرفها من الأُمور التدريجية المتصرّمة، لا موقع لعقد مقام الإثبات و التكلّم فيه، كيف و قد عرفت أنّ ملكيّة الأُجرة عند المخالف تتحقّق بنفس العقد كما حكاه عنه في الخلاف في عبارته المتقدّمة «1»، فلا وجه للتفكيك إلّا من جهة الشبهة في قابلية المنفعة للملكية، كالأُجرة من دون أن يكون نقص في ذات السبب أو في سببيته، و مع اندفاع الشبهة تتم المسألة بلا إشكال.

اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ التمسّك بالأدلّة اللفظية، إنّما هو لأجل احتمال استحالة تأثير عقد الإجارة في حصول الملكيّة من جهة أُخرى غير الشبهة المتقدّمة، نظراً إلى أنّه يكفي لدفع هذا الاحتمال التمسّك بالعموم أو الإطلاق؛ لأنّه مع وجوب الوفاء بالعقد يستكشف عدم الاستحالة، فمن مقام الإثبات يعلم حال مقام الثبوت، و أنّه لا امتناع من هذه الجهة. هذا، و لكن لا يخفى أنّ هذا النحو من التمسّك على تقدير صحّته و الغض عمّا فيه من عدم الإمكان للزوم الدور لا يكون مقصوداً لهم بوجه كما يظهر لمن لاحظ كلماتهم فالإنصاف أنّ عقد مقام الإثبات في مثل المقام ممّا لا يترتّب عليه فائدة أصلًا.

ثمّ إنّه يقع الكلام بعد ذلك في أنّ الملكيّة الدفعية الحاصلة بالإضافة إلى المنفعة بمجرّد العقد هل هي ملكيّة مستقرّة

أو متزلزلة؟ و قد صرّح سيّد الأساطين في العروة بأنّ ملكيّة الأُجرة متزلزلة، و أنّ استقرارها يتوقّف على استيفاء المنفعة أو إتمام العمل أو ما بحكمه، و أنّه لو حصل مانع عن الاستيفاء أو عن العمل تنفسخ

______________________________

(1) في ص 235.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 242

..........

______________________________

الإجارة «1». و لكن ظاهره خصوصاً بملاحظة صدر كلامه الدالّ على أنّ المستأجر يملك المنفعة بنفس العقد أنّ ملكيّة المنفعة المتحقّقة بالعقد ملكيّة مستقرّة غير متزلزلة، و بالجملة لم ينقل عن أحد دعوى التزلزل في ملكيّة المنفعة، و سنعترض على كلام العروة بعدم كون ملكيّة الأُجرة أيضاً متزلزلة، و أنّه على تقدير صحّة ذلك في الأُجرة لا يكون فرق بينها و بين المنفعة بوجه.

الأمر الثاني: تملك الأُجرة بنفس العقد من غير توقّف على شي ء آخر، كما هو مقتضى سببيّته و عدم اشتراطه بشي ء آخر كالقبض في بيع الصرف، و هذا ممّا لا خلاف و لا إشكال فيه عندنا معاشر الإمامية، بلا فرق في ذلك بين شرط التأجيل و عدمه، خلافاً لما ينسب إلى ظاهر القواعد من الفرق بين الصورتين، و لكنّه بعد المراجعة إليها لم يظهر لي صحّة هذه النسبة؛ لأنّه ذكر في موضع منها أنّ المؤجر يملك الأُجرة بنفس العقد، و عقّبه بقوله: فإن شرط الأجل لزم «2». و من الواضح أنّ لزوم شرط الأجل لا يلازم توقّف ملكيّة الأُجرة على انقضائه، بل غايته توقّف استحقاق المطالبة عليه.

و ذكر بعد سطرين أنّه إن سلّمت العين التي وقعت الإجارة عليها و مضت المدّة و هي مقبوضة استقرّ الأجر، و إن لم ينتفع «3». و من الواضح أيضاً أنّ هذا الكلام لا دلالة فيه على الفرق

بين الصورتين، بل غايته الدلالة على أنّ استقرار الأُجرة بمضي المدّة لا يتوقّف على استيفاء المنفعة و الانتفاع بالعين المستأجرة، و بالجملة فالظاهر أنّ هذه النسبة لم تقع في محلّها.

______________________________

(1) العروة الوثقى: 5/ 37.

(2) قواعد الأحكام: 2/ 285.

(3) قواعد الأحكام: 2/ 285.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 243

..........

______________________________

نعم، خالفنا في هذا الحكم أهل الخلاف، حيث ذهب مالك إلى أنّ الأُجرة تستحق جزءاً فجزءاً بقدر ما يقبض في المنفعة «1»، و قد عرفت ذهاب أبي حنيفة إلى الفرق بين الأُجرة و المنفعة «2». نعم، وافقنا الشافعي في الحكم بأنّ الأُجرة و المنفعة تملكان بنفس العقد من دون توقّف على شي ء «3».

و مبنى قولي أبي حنيفة و مالك ما مرّ من أنّ المنافع معدومة و المعدوم لا يملك، و حيث إنّها تدريجية الوجود فالملكية أيضاً كذلك.

و يرد عليهما ما تقدّم أيضاً من أنّ الملكيّة لا تكون من الأُمور الحقيقية التي تفتقر إلى موضوع محقق موجود في الخارج، بل هي أمر اعتباريّ قابل لأن يتعلّق بالمنفعة التي هي من الأُمور التدريجية التي يوجد جزء منها و ينعدم ثمّ يوجد جزء آخر و ينعدم و هكذا، مضافاً إلى ما عرفت في تعريف الإجارة من أنّ تمليك المنفعة لا يكون داخلًا في حقيقة الإجارة، بل هي عبارة عن إضافة خاصّة في العين المستأجرة بالنسبة إلى المستأجر معتبرة عند العقلاء، و هذه الإضافة تستتبع ملكيّة المنفعة، لا أنّ حقيقة الإجارة عبارة عن تمليكها «4».

ثمّ إنّ الملكيّة الحاصلة بالعقد هل هي ملكيّة مستقرّة أو متزلزلة؟ وجهان، و قد مرّ تصريح صاحب العروة بالثاني.

و يرد عليه: أنّ المراد بالملكية المتزلزلة في المقام هل هو ما كان ناقصاً من حيث

المقتضي؛ بمعنى ما لم يتحقّق سببه التامّ، غاية الأمر حصول مرتبة من الملكيّة

______________________________

(1) بداية المجتهد: 2/ 228، جواهر الإكليل: 2/ 185، الخلاف: 3/ 490 مسألة 4.

(2) في ص 235.

(3) الأُمّ: 4/ 25 و 27، مغني المحتاج: 2/ 334، الخلاف: 3/ 489 مسألة 3.

(4) تقدّم في ص 9 10.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 244

..........

______________________________

بحصول ما هو سبب لتلك المرتبة، أو أنّ المراد بها ما كان تامّاً من حيث المقتضي، غاية الأمر إمكان زوال الملكيّة بعروض بعض العوارض؟

لا مجال للأوّل، لأنّه مضافاً إلى كونه مخالفاً للفتاوي مخالف لما صرّح به في أوّل كلامه «1»؛ من أنّ مقتضى سببيّة العقود ملكيّة المؤجر الأُجرة بنفس العقد؛ إذ المراد بالسببية هي السببيّة التامّة كما هو واضح، كما أنّه لا مجال للثاني؛ لأنّ إمكان زوال الملكيّة بسبب عروض بعض العوارض لا يوجب اتّصاف الملكيّة بالتزلزل؛ لوضوح أنّ انفساخ الإجارة لأجل حصول المانع عن استيفاء المنفعة لا يوجب أن تكون الملكيّة متزلزلة.

هذا، مضافاً إلى أنّه لم يعرف وجه للفرق بين المنفعة و الأُجرة، حيث صرّح في أوّل كلامه بأنّ المستأجر يملك المنفعة بنفس العقد، و ظاهره الملكيّة المستقرّة، فأيّ فرق بين المنفعة و الأُجرة من هذه الحيثية، خصوصاً مع كون الموجب لتزلزل الثاني هو حصول المانع عن استيفاء الأوّل كانهدام الدار و نحوه.

و دعوى أنّ الفرق كون المنفعة أمراً غير متحقّق، بل تدريجي يوجد جزء منه و ينعدم ثمّ يوجد جزء آخر كذلك كما عرفت، مدفوعة مضافاً إلى أنّ هذا الفرق ليس بفارق فيما هو المهمّ بأنّه يمكن أن تكون الأُجرة أيضاً كذلك كما لا يخفى. فانقدح أنّ ملكيّة الأُجرة الحاصلة بالعقد ملكيّة مستقرّة غير متزلزلة

بوجه.

الأمر الثالث: أنّ ملكيّة المنفعة و كذا الأُجرة و إن كان سببها نفس العقد، إلّا أنّه ليس لكلّ من المالكين مطالبة ما ملكه إلّا بتسليم ما ملّكه، و يجوز امتناع كلّ من

______________________________

(1) العروة الوثقى: 5/ 36 37.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 245

..........

______________________________

المؤجر و المستأجر من تسليم ما انتقل عنه إلى الآخر حتّى يتسلّم ما انتقل إليه.

و بعبارة اخرى حق الحبس ثابت له، و العمدة في ذلك أنّ بناء العقلاء في باب المعاوضات هو الالتزام بالتسليم بإزاء التسليم، و بالتسليط العملي بحذاء التسليط العملي، و إلّا فمقتضى ثبوت الملكيّة بنفس العقد و سلطان المالك على ماله عدم جواز الامتناع و لو مع امتناع الآخر؛ لأنّ عصيان الغير لا يسوّغ عصيان الشخص. و لعلّ من تمسّك بقاعدة بطلان الترجيح من غير مرجّح نظراً إلى عدم ترجيح لأحد المتعاوضين على الآخر، و ذلك يقتضي التقارن في التسليم و التسلّم يكون نظره إلى ما هو البناء للعقلاء في باب المعاوضات، و إلّا فكلّ منهما مكلّف بالوفاء بالعقد، و مخالفة أحدهما لا تسوّغ عصيان الآخر، و ليس ذلك ترجيحاً حتّى يكون بلا مرجّح، فتدبّر.

[قال المؤلّف دام ظلّه في كتاب الإجارة الثاني]:

قال في الشرائع: و يجب تعجيلها أي الأُجرة مع الإطلاق و مع اشتراط التعجيل، و لو شرط التأجيل صحّ بشرط أن يكون معلوماً، و كذا لو شرطها في نجوم «1»، انتهى.

و الظاهر أنّه ليس المراد من التعجيل المشترط هو التعجيل إعطاء الأُجرة قبل أخذ العين أو تسلّم العمل، بل المراد به هو التعجيل الذي حكم بوجوبه في صورة الإطلاق أيضاً، و هو عدم تأخّر دفع الأُجرة عن تسليم العين، و من هنا يصحّ أن

يقال: بأنّ هذا الشرط مؤكّد صرف لا يزيد استحقاقاً عمّا يقتضيه الإطلاق. نعم يورث خيار تخلّف الشرط. نعم،

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 180.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 246

..........

______________________________

اشتراط التعجيل بالمعنى الأوّل الذي مرجعه إلى اشتراط كون دفع الأُجرة مقدّماً على قبض العين أو تسلّم العمل يكون حكمه حكم اشتراط التأجيل الذي هو عكسه؛ لأنّ مرجع كليهما إلى اشتراط عدم التقارن في التقابض، إمّا لأجل تقدّم دفع الأُجرة، أو لأجل تأخّره، و حينئذٍ يقع الكلام في صحّة هذا الاشتراط و عدمها.

فنقول: منشأ الإشكال في صحّة هذا الشرط إمّا دعوى كونه مخالفاً لكتاب اللّٰه، نظراً إلى أنّ وجوب التقارن في مقام التسليم و التسلّم حكم إلهيّ مكتوب، و إمّا دعوى كونه مخالفاً لمقتضيات العقد، كما نفى البُعد عن وهمها المحقّق الرشتي رحمه الله «1»، لولا الإجماع المحكي عن الغنية «2» و التذكرة «3»، المعتضد بنفي الخلاف في محكي المبسوط «4» و التنقيح «5»، نظراً إلى مبناه من أنّ أمثال هذا من منافيات مقتضيات ماهية العقد، و الظاهر عدم تماميّة كلتا الدعويين.

أمّا الأُولى: فلأنّه لم يقم دليل شرعي على وجوب التقارن في مقام القبض، و قد عرفت أنّ دليل سلطنة الناس على أموالهم «6» لا يدلّ على أزيد من حرمة منع المالك عن ماله و الامتناع عن تسليم ماله إليه، و هذا يقتضي وجوب الدفع إليه، و إن امتنع هو عن التسليم؛ لأنّ عصيانه لا يسوّغ عصيانه، فدليل السلطنة أجنبيّ عن إفادة لزوم المقارنة، فشرط الخلاف لا

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 85.

(2) غنية النزوع: 286.

(3) تذكرة الفقهاء: 2/ 294.

(4) المبسوط: 3/ 223.

(5) لم نعثر عليه فيه، لكن نفى الخلاف في التذكرة: 2/ 292

و رياض المسائل: 6/ 22- 23.

(6) عوالي اللئالي: 1/ 222 ح 9، بحار الأنوار: 2/ 272 ح 7، نهج الحق و كشف الصدق: 494 495.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 247

..........

______________________________

يكون مخالفاً لكتاب اللّٰه.

و أمّا الثانية: فلأنّ مقتضى العقد بملاحظة أنّ بناء العقلاء في باب المعاوضات على التسليم و التسلّم المتقارنين و إن كان هو التقارن، إلّا أنّ الظاهر أنّ هذا الاقتضاء إنّما هو في صورة الإطلاق و عدم اشتراط الخلاف.

و بعبارة اخرى مقتضى الإطلاق ذلك، لا أنّه مقتضى نفس العقد و ماهيّته مطلقاً، و لذا ترى أنّ اشتراط تأجيل الثمن في البيع ممّا لا ريب فيه، مع أنّ دعوى خروجه بنحو التخصيص يدفعها إباء مثل ذلك عن التخصيص.

و كيف يمكن أن يدّعى أنّ الإجماع مثلًا انعقد على جواز اشتراط ما يخالف مقتضى العقل في بعض الموارد، كما هو ظاهر.

هذا، و يمكن المناقشة فيما ذكرنا أيضاً من كون التقارن مقتضى إطلاق العقد نظراً إلى أنّ التقارن لا يرتبط بالعقد، بل غاية مقتضاه هو التسليم حين التسلّم و عدم الفصل بينهما، و أمّا التقارن بينهما الموجب لنفي تحقّق عنوان الابتداء و صدقه على عمل واحد منهما فلا يكون من مقتضيات العقد، بل هو مقتضى قاعدة بطلان الترجيح من غير مرجّح، فاشتراط عدمه لا يكون مخالفاً لما يقتضيه العقد أصلًا. اللّهم إلّا أن يقال: إنّ مرجع اشتراط التعجيل أو التأجيل ليس إلى اشتراط عدم التقارن بعنوانه، بل مرجعهما إلى اشتراط الفصل بين التسليم و التسلّم، و قد عرفت أنّ ذلك مخالف لمقتضى إطلاق العقد.

نعم، لو تعلّق الغرض إلى نفي عنوان التقارن و حصول الابتداء من طرف المشترط عليه من دون تحقّق الفصل لكان

ذلك أجنبيّا عن باب

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 248

..........

______________________________

المخالفة لمقتضى العقد رأساً.

و قد انقدح من جميع ما ذكرنا أنّ اشتراط التعجيل أو التأجيل مشمول لعموم دليل الشرط «1» و يجب الوفاء به.

ثمّ إنّه لا إشكال في اعتبار كون الأجل المشترط مضبوطاً، و الكلام يقع تارةً في مانعيّة الجهالة عن نفوذ الشرط، و أُخرى في فساد الإجارة باشتراط الأجل المجهول.

أمّا الأوّل: فذكر المحقّق الأصفهاني رحمه الله: أنّه مبنيّ على صحّة ما أرسله الشهيد رحمه الله من نهي النبيّ صلى الله عليه و آله عن الغرر «2»، مضافاً إلى دعوى انصرافه إلى الالتزامات المعاملية المستقلّة في التحصّل، دون مثل الشرط الذي هو التزام ضمنيّ تبعيّ، خصوصاً إذا لم يكن متعلّقه مالًا، فإنّه لا غرر فيه و لا خطر من حيث عدم ذهاب ماله هدراً، بل فيما إذا كان مالًا أيضاً لا غرر؛ لأنّه غير مقابل بالمال ليذهب هدراً بذهاب مقابله، و ليس مجرّد عدم وصول المال المشترط خطراً و ضرراً. نعم، إن عمّمنا الخطر و الضرر إلى نقض الغرض المعاملي فوقوعه مع الجهل في نقض غرضه الواقع موقع الالتزام وقوع في الخطر و الضرر «3»، انتهى كلامه رحمه الله.

و يرد عليه: أنّه على تقدير صحّة مرسلة الشهيد رحمه الله، و منع دعوى الانصراف المذكورة لا دلالة في الرواية على عدم نفوذ الشرط المتّصف

______________________________

(1) راجع وسائل الشيعة: 18/ 16، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 6 و ج 21/ 276، كتاب النكاح، أبواب المهور ب 20 ذح 4، و مستدرك الوسائل: 13/ 300، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 5.

(2) القواعد و الفوائد: 2/ 61، كذا أرسله الشهيد الثاني في مسالك الأفهام: 5/

178 179، و قد تقدّم البحث فيه في ص 23.

(3) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 52.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 249

..........

______________________________

بالجهالة؛ لما عرفت سابقاً «1» من أنّ الغرر ليس بمعنى الجهالة، بل هو عبارة عن الخطر و التعرّض للمهلكة، و حينئذٍ يكون النهي عنه نهياً مولويّاً مفاده حرمة التعرّض للمهلكة، نظير قوله تعالى وَ لٰا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ «2».

نعم، يمكن التمسّك بالنهي عن بيع الغرر «3» بناءً على دعوى إلغاء الخصوصية و الحكم بكون البيع مذكوراً لأجل كونه الغالب في باب المعاوضات، و على عدم كون الخصوصية الملغاة منحصرة بالالتزامات المعاملية المستقلّة في التحصّل، بل يشمل مثل الشرط الذي هو التزام تبعي غير مستقلّ، و ذلك لأنّ دلالة النهي حينئذٍ على الفساد بعد تعلّقه بالمعاملة غير قابلة للخدشة، كما لا يخفى.

و أمّا الثاني: فذكر المحقّق المذكور فيه ما ملخّصه: أنّ الشرط تارةً بمعنى التقييد، و أُخرى بمعنى الالتزام في ضمن الالتزام، أمّا إذا كان بمعنى التقييد و ورد العقد على المقيّد فلا محالة يكون أحد العوضين غرريّاً بذاته، و إذا ورد التقييد على أحد العوضين كما في التوصيف فلا غرر في ذات أحد العوضين، بل في شأن من شؤونه، و على أيّ تقدير فشرط الأجل ليس كذلك؛ لعدم تحدّد الأعيان بالزمان، فلا معنى للدينار المؤجّل.

و أمّا إذا كان بمعنى الالتزام فجهالة الملتزم به ليست جهالة في أحد العوضين بذاتهما و لا بوصفهما، و البيع ليس إلّا تمليك عين بعوض، فمع

______________________________

(1) في ص 23.

(2) سورة البقرة 2: 195.

(3) تقدّم تخريجه مفصّلًا في ص 22.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 250

..........

______________________________

انحفاظهما و عدم ذهابهما هدراً لا

معنى لسراية الغرر إلى البيع بما هو بيع، و ليس الملتزم به في قبال أحد العوضين و لو لُبّاً حتّى يتحقّق الخطر بملاحظة ما يقابله. نعم، إذا أُريد من الخطر في البيع الخطر في الإقدام المعاملي البيعي فالبيع الخاصّ المشتمل على الشرط المجهول خطريّ و إن لم يكن ذات البيع خطريّاً «1»، انتهى ملخّصاً.

و الإنصاف أنّه لا بدّ من ملاحظة تحقّق الغرر و الخطر عند العقلاء؛ إذ ليست دائرة الغرر عند الشرع بأوسع من دائرته عند العقلاء، و إلّا لكان اللّازم عدم الاقتصار على مجرّد نهي واحد عن بيع الغرر بعد كون المعاملات الغرريّة عند الشارع الغير الغرريّة عند العقلاء، بناءً على الاختلاف رائجة في السوق متداولة بين الناس، إذ في أمثال هذه الموارد لا يكاد يمكن أن يتحقّق الردع على فرضه بمجرّد صدور نهي واحد كما هو واضح، و حينئذٍ فالمدار على العرف و لا بدّ من الرجوع إليه. [انتهى الكلام من كتاب الإجارة الثاني].

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 52 53.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 251

من المستأجر بيد المؤجر كالثوب يخيطه، و الخاتم يصوغه و أمثال ذلك ففي كون تسليمه بإتمام العمل كالأوّل، أو بتسليم مورد العمل كالثوب و الخاتم وجهان بل قولان، أقواهما الأوّل. فعلى هذا لو تلف الثوب مثلًا بعد تمام العمل على نحو لا ضمان عليه، لا شي ء عليه و يستحقّ مطالبة الأُجرة. نعم، لو تلف مضموناً عليه ضمنه بوصف المخيطية لا بقيمته قبلها على أيّ حال حتّى على الوجه الثاني؛ لكون الوصف مملوكاً له تبعاً للعين، و بعد الخروج عن عهدة الموصوف مع وصفه تكون له المطالبة بالأُجرة المسمّاة لتسليم العمل ببدله (1).

______________________________

(1) لا خلاف و لا إشكال في أنّ التسليم من طرف المؤجر في إجارة الأعيان يتحقّق بتسليم العين و يحصل له بذلك حقّ مطالبة الأُجرة، و لا يتوقّف على انقضاء مدّة الإجارة فضلًا عن الاستيفاء فيها، إنّما الإشكال في التسليم الموجب لثبوت استحقاق مطالبة الأُجرة في باب الإجارة على الأعمال، و التحقيق أنّ فيه احتمالات أربعة:

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 252

..........

______________________________

الأوّل: عدم الفرق بينها و بين إجارة الأعيان، فكما أنّ المؤجر هناك يستحقّ مطالبة الأُجرة بتسليم نفس العين، و لا يتوقّف الاستحقاق على انقضاء مدّة الإجارة و لا على استيفاء المنفعة، كذلك الأجير هنا يستحقّ مطالبتها بتسليم نفسه للعمل و إن لم يعمل بعد، بل و لا اشتغل به؛ لعدم وضوح فرق بين المقامين و عدم ثبوت فارق في البين. و دعوى أنّه يمكن أن يقبض الأُجرة و لا يشتغل بالعمل أو لا يتمّه، مدفوعة بثبوت مثل هذا الاحتمال بناءً على القول بتوقّف الاستحقاق على العمل بالنسبة إلى المستأجر، فإنّه يمكن أن يمتنع من تسليم الأُجرة بعد فراغ الأجير

من إتمام العمل، كما هو ظاهر.

الثاني: ثبوت الفرق بين إجارة الأعيان و الإجارة على الأعمال، و أنّ التسليم يتحقّق في الأُولى بتسليم العين، و في الثانية لا يستحقّ الأجير مطالبة الأُجرة إلّا بعد العمل، و الظاهر أنّ هذا هو المشهور بين الأصحاب، و قد حكي عن الرياض أنّه نفى الإشكال و التأمّل عن أنّه ليس للعامل الامتناع من العمل حتّى يقبض «1». و قال في مفتاح الكرامة في ذيل قول العلّامة: لكن لا يجب تسليمها يعني الأُجرة إلّا بعد العمل: «كأنّه ممّا لا خلاف فيه كما في مجمع البرهان «2»، و في موضع آخر منه «3» أنّه إجماعيّ و هو كذلك؛ لأنّ كتب الأصحاب بين مصرّح فيه بذلك كالكتاب «4» و التنقيح «5» و جامع المقاصد «6»

______________________________

(1) كذا في كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 83، و لكن لم نعثر عليه في الرياض.

(2) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 16 17.

(3) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 47 48.

(4) قواعد الأحكام: 2/ 285.

(5) التنقيح الرائع: 2/ 262.

(6) جامع المقاصد: 7/ 111.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 253

..........

______________________________

و الروضة «1» و المسالك «2»، و بين ما هو قضيته ذلك الجارية مجرى التصريح». ثمّ قال في مقام بيان الفرق: «و لعلّ الفرق بينه و بين العين أنّ الواجب على المؤجر في الثاني إنّما هو تسليمها و قد حصل، و ليس عليه أن ينتفع بها باستعمالها و إمضاء الزمان لأنّهما غير مقدورين له، و لا كذلك العمل فإنّه مقدور له، فليعمل ثمّ يأخذ حقّه فتأمّل «3».

و يمكن أن يستدلّ للفرق مضافاً إلى هذا الوجه الاعتباري الذي ذكره صاحب المفتاح بقوله تعالى فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ «4» الظاهر

في تأخّر وجوب إيتاء أجر المطلّقات المرضعات للأزواج عن الإرضاع فلا يجب قبله. و بالنبويّ: ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة: .. و رجل استأجر أجيراً فاستوفى منه و لم يوفه أجره .. «5». و بما استدلّ به في الحدائق «6» ممّا رواه في الكافي في الصحيح أو الحسن عن هشام بن الحكم، عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام في الجمّال و الأجير، قال عليه السلام: لا يجفّ عرقه حتّى تعطيه أُجرته «7». و من رواية شعيب قال: تكارينا لأبي عبد اللّٰه عليه السلام قوماً يعملون في بستان له و كان أجلهم إلى العصر، فلمّا فرغوا قال

______________________________

(1) الروضة البهية: 4/ 333.

(2) مسالك الأفهام: 5/ 179.

(3) مفتاح الكرامة: 7/ 116.

(4) سورة الطلاق 65: 6.

(5) عوالي اللئالي: 3/ 253 ح 3، مستدرك الوسائل: 14/ 31، أبواب كتاب الإجارة ب 5 ح 8، صحيح البخاري: 3/ 68 ح 2270.

(6) الحدائق الناضرة: 21/ 573.

(7) الكافي: 5/ 289 ح 2، التهذيب 7: 211 ح 929، وسائل الشيعة: 19/ 106، كتاب الإجارة ب 4 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 254

..........

______________________________

لمعتب: أعطهم أُجورهم قبل أن يجفّ عرقهم «1». مضافاً إلى ما احتمله في مفتاح الكرامة «2» من الاستناد لعدم وجوب التسليم قبل العمل بالأصل.

هذا، و يرد على الوجه الاعتباري أنّ مقدورية العمل للأجير لا توجب تأخّر استحقاقه عن إتمامه، و لا تكون فارقة بين الإجارة على الأعمال و بين إجارة الأعيان، و لعلّه لذا أمر في المفتاح بالتأمّل.

و على الاستدلال بالآية الشريفة أنّه لم يعلم كون الآية بصدد إفادة تأخّر وجوب إيتاء الأجر عن الإرضاع، بل الظاهر كون النظر فيها إلى إفادة أصل الوجوب، و أنّه

لا يجوز الإخلال بأجر المطلّقات بعد إرضاعهنّ لأولاد الأزواج، و على تقدير كون المراد إفادة الوجوب عقيب الإرضاع يكون الغرض النهي و الزجر عن التأخير، لا إفادة عدم الوجوب قبل تحقّق العمل بتمامه.

ثمّ إن الآية تدلّ على أنّ المترتّب على تماميّة العمل هو وجوب الإيتاء، و المدّعى هو تأخّر استحقاق المطالبة عنه، فلا تطابق بينهما، مضافاً إلى أنّ ترتّب الوجوب على الإرضاع لا ينافي ثبوته قبل تماميته إذا انضم إليه المطالبة؛ لعدم امتناع قيام شرط آخر مقامه على ما حقّقناه في محلّه من أنّ غاية مفاد الجملة الشرطية كون الشرط علّة تامّة لترتّب الجزاء، و أمّا كونه علة منحصرة فلا، و حينئذٍ لا مانع من قيام شرط آخر مقام الإرضاع، و هو الاشتغال به مثلًا مع انضمام المطالبة و البحث في المقام أيضاً إنّما هو صورة المطالبة، كما هو غير خفي.

و أمّا الروايات، فيرد على الاستدلال بها أنّ غاية مفادها النهي عن تأخير

______________________________

(1) الكافي: 5/ 289 ح 3، التهذيب 7: 211 ح 930، وسائل الشيعة: 19/ 106، كتاب الإجارة ب 4 ح 2.

(2) مفتاح الكرامة: 7/ 116.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 255

..........

______________________________

إعطاء الأجر عن جفاف العرق و عدم إعطائه قبله، و لا دلالة فيها على توقّف استحقاق مطالبة الأُجرة على تماميّة العمل و الفراغ منه، بل هنا رواية يمكن الاستشعار بها على ثبوت حق المطالبة قبل الاشتغال بالعمل، و هي رواية هارون بن حمزة الغنوي، عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام التي رواها المشايخ الثلاثة قال: سألته عن رجل استأجر أجيراً فلم يأمن أحدهما صاحبه، فوضع الأجر على يدي رجل فهلك ذلك الرجل و لم يدع وفاء و استهلك

الأجر، فقال: المستأجر ضامن لأجر الأجير حتّى يقضي، إلّا أن يكون الأجير دعاه إلى ذلك فرضي به، فإن فعل فحقّه حيث وضعه و رضي به «1».

و كيف كان، فلم تنهض هذه الوجوه لإثبات ما هو المشهور من الفرق بين الإجارتين. و أمّا الأصل الذي احتمل الاستناد إليه في مفتاح الكرامة، فإن كان المراد منه هو استصحاب عدم وجوب تسليم الأُجرة قبل إتمام العمل فذلك لا يثبت توقّف تسليم العمل على إتمامه، و إن كان المراد هو استصحاب عدم تحقّق التسليم قبل إتمام العمل فهذا الاستصحاب غير جار؛ لأنّه كاستصحاب بقاء النهار فيما إذا كان مفهومه مشكوكاً مردّداً بين الغروب و زوال الحمرة المشرقية، كما لا يخفى.

الثالث: أن يقال: بأنّ كلّ جزء من العمل يكون له أُجرة بنظر العرف يستحقّ الأجير بعد الفراغ منه ما يقع بحذائه من الأُجرة المسمّاة، فكما يكون العمل متدرّجاً يكون استحقاق مطالبة الأُجرة أيضاً كذلك بالنسبة.

______________________________

(1) الكافي: 7/ 431 ح 17، الفقيه: 3/ 107 ح 445، التهذيب: 6/ 289 ح 801، وسائل الشيعة: 19/ 109، كتاب الإجارة ب 6 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 256

..........

______________________________

الرابع: أن يقال: إنّه ليس للأجير أن يمتنع من الشروع في العمل و الاشتغال به حتّى يقبض الأُجرة، بل لا بدّ له الاشتغال. غاية الأمر أنّ الجزء الأخير الذي به يتحقّق الفراغ له أن يمتنع من الإتيان به حتّى يقبض الأُجرة قضيةً لحقّ المعاوضة، فكما أنّ المستأجر له حقّ الحبس بالنسبة إلى تمام الأُجرة كذلك الأجير له حقّ الحبس بعدم إتيان الجزء الأخير.

و يمكن أن يقال في المقام: بأنّه هل يكون في الإجارة على الأعمال عين مستأجرة، مضافاً إلى الأجير و

المستأجر كما في إجارة الأعيان. غاية الأمر أنّ العين هناك تغاير المؤجر و لها وجود مستقل، سواء كان جماداً أو نباتاً أو حيواناً غير ناطق أو ناطقاً إذا كان عبداً، و هنا تكون العين نفس الأجير غير مغايرة معه، أو أنّه لا حاجة في الإجارة على الأعمال إلى أزيد من تحقّق عنواني الأجير و المستأجر و لا حاجة إلى ثبوت العين المستأجرة؟

فعلى الأوّل لا يرى فرق بين الإجارتين أصلًا و لا وجه للتفصيل بينهما بتوقّف استحقاق المطالبة على تماميّة العمل في إجارة الأعمال، و عدم التوقّف على انقضاء مدّة الإجارة و استيفاء المنفعة في إجارة الأعيان، فأيّ فرق من هذه الجهة بين استئجار المرأة للرضاع و بين استئجارها للإرضاع. نعم، يرد على هذا الوجه أنّه على تقدير ثبوت العين المستأجرة لا يجوز للأجير التسبيب، بل يجب عليه أن يعمل بالمباشرة و لو لم تشترط، مع أنّ الظاهر أنّهم لا يقولون بذلك، و سيأتي تحقيقه إن شاء اللّٰه تعالى.

و على الثاني الذي مرجعه إلى ثبوت الأُجرة في مقابل ما في ذمّة الأجير من العمل لا يتحقّق التسليم إلّا بتحقّق العمل، و لا يستحقّ مطالبة الأُجرة إلّا بعد تسليم العمل كما هو ظاهر.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 257

..........

______________________________

هذا، و الظاهر هو الاحتمال الثاني الذي ذهب إليه المشهور؛ لأنّه مضافاً إلى كونه مطابقاً لفتوى المشهور، بل المجمع عليه كما ادّعي على ما مرّ و إلى استبعاد وجود العين المستأجرة في إجارة الأبدان كما في إجارة الأعيان يدلّ عليه أنّ مجرّد تسليم الأجير نفسه للعمل من دون أن يتحقّق منه شي ء لا يوجب حدوث أمر جديد بعد الإجارة بالإضافة إلى المستأجر، بخلاف تسليم العين

في إجارة الأعيان، فلا بدّ من الشروع في العمل، بل من إتمامه ليتحقّق ما هو الغرض من الإجارة، كما لا يخفى.

و أمّا التفصيل في الإجارة على الأعمال بالنحو الذي أُشير إليه في المتن فمنشؤه ما حكي عن المبسوط، حيث قال في أثناء كلام له في مسألة التلف-: «إن كان العمل في ملك الصانع لا يستحقّ الأُجرة حتّى يسلّم، و إن كان في ملك المستأجر استحق الأُجرة بنفس العمل» «1».

و الظاهر من هذه العبارة أنّه إن كان العمل ممّا له أثر في مال المستأجر كالخياطة التي لها أثر في ثوبه يستحقّ الأجير الأُجرة بنفس العمل، و لا يتوقّف استحقاقه على تسليم الأثر المتوقف على تسليم ما فيه الأثر و هو الثوب، و أمّا إن لم يكن العمل له أثر في مال المستأجر، بل كان في مال العامل و ملكه فاستحقاق مطالبة الأُجرة موقوف على تسليمه. و الظاهر إجمال هذه الصورة؛ لأنّ العمل الذي لم يكن له أثر في مال المستأجر تارةً يكون مثل الصلاة و الحجّ و الزيارة و نظائرها و أُخرى مثل الحمل بنفسه أو بدابّته إلى مكان كذا، ففي الأوّل لا يكاد يتحقّق الانفكاك بين الفراغ عن العمل و تماميّته و بين التسليم، و عليه فإن كان المراد بقوله: حتّى يسلّم،

______________________________

(1) انظر المبسوط: 3/ 242 243، و الحاكي هو صاحب مفتاح الكرامة: 7/ 117.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 258

..........

______________________________

هو الفراغ من العمل و إتمامه فلم يبق فرق بين الصورتين. و إن كان المراد به توقّف الاستحقاق على التسليم المتوقف على شي ء آخر بعد الفراغ عن العمل فمن الواضح أنّه ليس هنا شي ء يتوقّف الاستحقاق عليه و يتحقّق به التسليم.

و

في الثاني الذي هو عبارة عن مثل حمل المتاع إن كان الاستئجار لمجرّد الحمل إلى ذلك المكان لا يتوقّف استحقاق الأُجرة على التسليم، و لا فرق بينه و بين الفرض الثاني كما لا يخفى.

و يظهر من الجواهر حيث فسرّ عبارة الشرائع، حيث قال: «و يستحقّ الأجير الأُجرة بنفس العمل، سواء كان في ملكه أو ملك المستأجر، و منهم من فرّق، و لا يتوقّف تسليم أحدهما على الآخر» «1» بأنّ المراد من قوله: «في ملكه» هو كالثوب يخيطه في بيته «2» أنّ ملك الصانع و كذا ملك المستأجر ظرف مكان للعمل المستأجر عليه، لا أنّه مورده و متعلّقه، و عليه فيصير مراد الشيخ قدس سره أنّ خياطة الثوب مثلًا إن وقعت في ملك الصانع كبيته أو دكانه يتوقّف استحقاق مطالبة الأُجرة على تسليم الثوب، و إن وقعت في ملك المستأجر كداره مثلًا لا يتوقّف الاستحقاق على ذلك، بل يستحقّها بنفس العمل، و لعلّ الوجه فيه عدم الافتقار إلى التسليم في الفرض الثاني بعد عدم خروج الثوب عن تحت استيلائه و كونه بعد في سلطانه، فكأنّ التسليم حاصل، و هذا بخلاف الفرض الأوّل، فإنّ الثوب في حال الخياطة و كذا بعدها قبل التسليم يكون تحت استيلاء الأجير.

و يظهر من جامع المقاصد في شرح عبارة القواعد وجوب التسليم مطلقاً، حيث

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 181.

(2) جواهر الكلام: 27/ 237.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 259

..........

______________________________

فسّر قول العلّامة فيها بعد الحكم بعدم وجوب تسليم الأُجرة إلّا بعد العمل: «و هل يشترط تسليمه الأقرب ذلك» «1» بأنّه هل يشترط تسليم ذلك العمل إلى المستأجر في وجوب تسليم الأُجرة الأقرب ذلك، و استدلّ عليه بأنّه معاوضة فيجب

التقابض، و فرّع عليه أنّه يجوز للعامل الحبس «2»، و قد اعترض عليه مفتاح الكرامة بعدم كونه متّجهاً، لا باعتبار الدليل و لا التفريع و لا بالنسبة إلى غير الأقرب و قد بيّن وجه كلّ واحد من الأُمور الثلاثة، فراجع «3».

و بالجملة: فظاهر جامع المقاصد وجوب التسليم مطلقاً، و لذا اعترض على كلام الشيخ في المبسوط بأنّه ليس بشي ء؛ لأنّه لا يتحقّق التسليم إلّا أن يصير في يد المستأجر.

و ممّا ذكرنا ظهر أنّ الأقوال في المسألة ثلاثة: القول بالاستحقاق بمجرّد الفراغ عن العمل مطلقاً كما اختاره الشرائع و جمع آخر «4» و القول بلزوم التسليم مطلقاً كما اختاره جامع المقاصد و فسّر به عبارة القواعد، و التفصيل بين ما إذا كان في ملكه و ما إذا كان في ملك المستأجر، كما تدلّ عليه عبارة المبسوط.

و التحقيق في المقام يقتضي ملاحظة ما هو محلّ البحث و الكلام ليتّضح الصحيح عن سقيم المرام، فنقول و على اللّٰه الاتكال و به الاعتصام: قد وقع الخلط و الاشتباه في كلمات جماعة من الأعلام، و الذي ينبغي أن يقال: إنّ البحث في هذه المسألة إنّما هو بعد الفراغ عن عدّة مسائل مذكورة فيما سبق، و هي أنّ عقد الإجارة يؤثّر في

______________________________

(1) قواعد الأحكام: 2/ 285.

(2) جامع المقاصد: 7/ 112.

(3) مفتاح الكرامة: 7/ 117 118.

(4) كالعلّامة في إرشاد الأذهان: 1/ 424، و المحقّق الأردبيلي في مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 47.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 260

..........

______________________________

حصول الملكيّة للطرفين ملكيّة مستقرّة، خلافاً لصاحب العروة على ما مرّ «1».

غاية الأمر أنّ استحقاق المطالبة إنّما يتوقّف على التسليم، و قد عرفت أنّ التسليم في إجارة الأعيان إنّما يتحقّق

بتسليم نفس العين «2»، و أنّ به يستحقّ المؤجر مطالبة الأُجرة، و أمّا في الأبدان فالمشهور أنّ التسليم فيها يتحقّق بتماميّة العمل، و أنّه لا يثبت استحقاق المطالبة للأُجرة قبل إكمال العمل، و عليه فما يمكن أن يقع محلّاً للبحث هنا هو أنّ استحقاق مطالبة الأُجرة هل يتوقّف على شي ء آخر زائد على إتيان العمل، الذي هو مورد الإجارة، كتسليم مورد العمل و متعلّقه إلى المستأجر، أو لا يتوقّف إلّا على نفس الوفاء بعقد الإجارة، الذي يتحقّق بإتيان متعلّقه الذي هي الخياطة في المثال المفروض؟

و عليه فما أصرَّ عليه في الجواهر من إثبات أنّ متعلّق الإجارة في المثال هي نفس فعل الخياطة، و أنّه ليس في يد الأجير إلّا الثوب الذي هو للمستأجر مع صفته، و لا شي ء منهما مورد عقد الإجارة حتّى يجري عليه حكم المعاوضة، إذ موردها إنّما هو العمل الذي تولّد منه الصفة المزبورة و تسليمه إيقاعه؛ لأنّ تسليم كلّ شي ء بحسب حاله كأنّه في غير المحلّ؛ إذ لم يدع أحد أنّ متعلّق الإجارة أمر زائد على فعل الخياطة، بل مرجع ادّعائه إلى توقّف الاستحقاق على شي ء زائد على متعلّق الإجارة، و هو تسليم الثوب مثلًا.

و هذا و إن لم يساعده دليل إلّا أنّ القائل به يمكن أن يستند إلى أنّ بناء العقلاء في مثل هذا النحو من الإجارة على عدم ثبوت الاستحقاق قبل تسليم الثوب المخيط إلى المستأجر مطلقاً، أو في خصوص ما إذا خاطه في بيته على

______________________________

(1) في ص 241.

(2) في ص 252.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 261

..........

______________________________

الاحتمالين المتقدمين في كلام الشيخ، و عليه فما يمكن أن يقال عليه منع هذا البناء؛ لعدم الفرق

عند العقلاء بين الموارد أصلًا، لأنّ المناط عندهم في ثبوت حقّ المطالبة مجرّد الفراغ من العمل المستأجر عليه، من دون فرق بين الموارد، و يؤيّد ما ذكرنا ما أفاده المحقّق الرشتي قدس سره بعنوان التأييد أو الدليل؛ من أنّه لو استؤجر على خياطة ثوب مغصوب مثلًا غير مقدور على تسليمه صحّ بلا إشكال، مع أنّ إمكان الإقباض الذي هو شرط صحّة العقد مفقود هنا، و على مذهب الشيخ لا تصح هذه الإجارة «1».

هذا، مضافاً إلى ما يمكن أن يقال من أنّ يد الأجير يد أمانيّة بمنزلة يد المستأجر، و عليه فوقوعه في يده بمنزلة التسليم إلى المستأجر، فالتسليم في جميع الموارد متحقّق، كما إذا أمر المستأجر بالتسليم إلى شخص آخر.

ثمّ إنّه حكى في المفتاح عن الحواشي أنّ المنقول وجوب تسليم الأُجرة في الحجّ أي قبل الشروع فيه و إن لم يعط الأُجرة و تعذّر الحجّ إلّا بها كان له الفسخ، و ما عدا الحجّ يجوز حبس الأُجرة إلى بعد العمل، و حكى عن مجمع البرهان «2» أنّه نقل قولًا بأنّه لا يجوز للوصي تسليم الأُجرة للأجير في العبادات إلّا مع إذن الموصي صريحاً أو فحوى، إلّا أن يكون العمل موقوفاً عليه كالحجّ، فلو امتنع كان للأجير فسخه بل هو يفسخ بنفسه «3».

و استشكل في الجواهر «4» في جواز الفسخ للأجير، نظراً إلى إقدامه على الإجارة

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 112.

(2) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 17.

(3) مفتاح الكرامة: 7/ 116.

(4) جواهر الكلام: 27/ 245.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 262

..........

______________________________

التي مقتضاها ذلك.

هذا، و الظاهر أنّه لا فرق بين الحجّ و بين غيره، و مجرّد توقّف مثله على المئونة لا يوجب

ثبوت الاستحقاق قبل العمل، و تعارف التسليم قبله منقوض بعدم تعارف تسليم تمام الأُجرة في إجارة الأعيان مطلقاً، بل ربما تكون مطالبتها مورداً لتقبيح أهل العرف و العقلاء، كما لا يخفى.

ثمّ إنّه يترتّب على ما ذكرنا من كون التسليم في مثل خياطة الثوب إنّما هو بإتمام العمل لا بتسليم مورده، أنّه لو تلف الثوب بعد تمام العمل على نحو لا ضمان عليه، كما إذا لم يكن هناك تعدّ و لا تفريط و لم يكن شرط الضمان بناءً على صحّته، لا شي ء عليه، بل تستحق مطالبة الأُجرة لفرض تماميّة العمل.

نعم، لو تلف مضموناً عليه ضمنه بوصف المخيطية لا بقيمته قبلها على كلا الوجهين حتى الوجه الثاني؛ لأنّ الوصف مملوك لمالك العين تبعاً لها، و بعد الخروج عن عهدة الموصوف مع وصفه تكون له المطالبة بالأُجرة المسمّاة لتسليم العمل ببدله، كما هو ظاهر.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 263

كيف كان، فللمسألة صور؛ فإنّ المنع تارةً يكون قبل إقباض العين المستأجرة و أُخرى بعده، كما أنّه في الصورة الأُولى تارةً لا يكون المستأجر متمكِّناً من الإجبار حتّى تمضي المدّة بأسرها، و أُخرى يكون و لكن لم يفعل، كما أنّه تارةً يستوفي المؤجر المنفعة، و أُخرى لا يستوفي هو أيضاً بل تتلف تحت يده.

ففيما إذا كان المنع قبل الإقباض و لم يتمكّن المستأجر من الإجبار و كان هو المستوفي للمنفعة وجوه، بل أقوال:

أحدها: انفساخ الإجارة قهراً، الذي عبّر عنه في العبارة المتقدّمة بسقوط الأُجرة، و قد حكي هذا القول عن الشيخ «2» و الفاضل في محكي التذكرة «3».

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 186.

(2) النهاية: 444.

(3) تذكرة الفقهاء: 2/ 326.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 264

..........

______________________________

ثانيها: لزوم العقد و بقاؤه على حاله و استحقاق المستأجر أُجرة مثل المنفعة و كون المؤجر ضامناً لها.

ثالثها: تخيير المستأجر بين الفسخ و إرجاع الأُجرة المسمّاة، و بين الإمضاء و الرجوع بالتفاوت؛ و هو الذي استظهره المحقّق في عبارته المتقدّمة. و إن كان الجمع بين الجزم بالانفساخ كما هو ظاهر العبارة و بين احتمال التخيير ثمّ استظهاره ممّا لا يناسب كما هو غير خفي، و لكنّ صريح المتن اختيار هذا الوجه.

و كيف كان، فقد استدلّ للقول الأوّل بأنّ ذلك بمنزلة التلف قبل القبض المقتضي للانفساخ؛ لتعذر تحقّق المعاوضة حينئذٍ.

و بعبارة اخرى: قاعدة التلف قبل القبض عامّة شاملة للتلف الاختياري أيضاً، من دون فرق بين ما إذا كان مستنداً إلى الأجنبي أو إلى البائع أو المؤجر.

و يرد عليه: أنّ هذه القاعدة و إن لم تكن مختصّة بباب البيع، بل تجري في مثل الإجارة أيضاً لإلغاء الخصوصية عن دليلها الوارد

في مورد البيع «1»، و إن ناقشنا سابقاً «2» في إلغاء الخصوصية بعد كون الحكم مخالفاً للقاعدة، إلّا أنّ الظاهر اختصاصها بالتلف القهري، و لا يشمل التلف الاختياري الصادر من البائع أو المؤجر. نعم، رواية عقبة بن خالد المعروفة الواردة في مورد سرقة المتاع من البائع «3» و إن كان موردها السرقة التي هي أمر اختياريّ، إلّا أنّ الحكم بالانفساخ فيها إنّما هو لأجل حصول التلف من البائع قهراً، لا لأجل حصول السرقة من

______________________________

(1) عوالي اللئالي: 3/ 212 ح 59، مستدرك الوسائل: 13/ 303، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 9 ح 1.

(2) في ص 223 228.

(3) الكافي: 5/ 171 ح 12، التهذيب: 7/ 21 ح 89 وص 230 ح 1003، وسائل الشيعة: 18/ 23، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 10 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 265

..........

______________________________

السارق اختياراً.

و بالجملة: لا ينبغي الإشكال في اختصاص القاعدة بالتلف القهري، و عدم شمولها للتلف الاختياري من البائع أو المؤجر في المقام.

و استدلّ للقول الثاني بعموم قاعدة الإتلاف، فإنّ المنفعة التي استوفاها المؤجر مال للمستأجر قد أتلفه عليه، فلا محيص من أن يكون ضامناً له يجب عليه الخروج عن العهدة بأداء أُجرة المثل مع قبض الأُجرة، أو التفاوت مع عدم القبض و الاتّحاد من حيث الجنس و كونها كليّة لا شخصيّة. نعم، كون المنفعة مالًا للمستأجر دون المؤجر يتوقّف على عدم جريان قاعدة التلف قبل القبض، الحاكمة بالانفساخ هنا؛ لما مرّ من اختصاصها بالتلف القهري من البائع أو المؤجر، ضرورة أنّه مع جريانها لا مجال للرجوع إلى قاعدة الإتلاف، التي يكون موضوعها مال الغير.

و بالجملة: فأدلّة لزوم العقد بضميمة كون مقتضى القاعدة عدم

الانفساخ، و بضميمة قاعدة الإتلاف أيضاً تحكم ببقاء الإجارة على حالها و استحقاق المستأجر أُجرة مثل المنفعة المستوفاة على المؤجر.

و أمّا القول الثالث، فقد استدلّ له بوجهين:

أحدهما: أنّه اجتمع في المقام قاعدتان: قاعدة التلف قبل القبض بناءً على عدم اختصاصها بالتلف القهري و شمولها لمثل المقام و قاعدة الإتلاف، و مقتضى الاولى كون المؤجر ضامناً بالضمان المعاوضي، و مرجعه إلى رجوع الأُجرة المسمّاة إلى المستأجر، و مقتضى الثانية كونه ضامناً بالضمان الواقعي، و مرجعه إلى ثبوت اجرة المثل عليه، و حيث إنّه لا يمكن للمستأجر إعمال القاعدتين لتضادّ المقتضيين، و لا مرجّح في البين، و لا موجب لرفع اليد عن كلا الأمرين، فلا محالة يكون مخيّراً

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 266

..........

______________________________

في إعمال السببين، فله الأخذ بالقاعدة الاولى و مطالبة الأُجرة المسمّاة، و له الأخذ بالقاعدة الثانية و مطالبة الأُجرة الواقعية.

و يرد على هذا الوجه مضافاً إلى منع المبنى؛ و هو شمول قاعدة التلف لمثل المقام كما عرفت، و مضافاً إلى أنّه على تقدير تماميته لا يثبت به تخيير المستأجر كما هو المدّعى، و من الممكن أن يكون التخيير ثابتاً للمؤجر أو للحاكم كما لا يخفى أنّه لا يعقل التزاحم بين القاعدتين؛ لأنّ موضوع قاعدة الإتلاف مال الغير و جريان قاعدة التلف بناءً على الشمول كما هو المفروض ينفي كونه مال الغير، ضرورة أنّه مع جريان هذه القاعدة لا تكون المنفعة إلّا مالًا للمؤجر قد استوفاها و أتلفها، فلم يقع الإتلاف على مال الغير، فمع جريان قاعدة التلف لا يبقى موضوع لقاعدة الإتلاف، و هذا بخلاف العكس، ضرورة أنّ جريان قاعدة الإتلاف لا ينفي موضوع قاعدة التلف و لا يزيله،

فإنّ موضوعها كون العين مبيعة أو مستأجرة، و هذا لا يزول بجريان قاعدة الإتلاف.

و بالجملة: قاعدة التلف موضوعها محقّق على كلا التقديرين، و جريانها لا يبقى موضوعاً لقاعدة الإتلاف أصلًا، فلا محيص عن الأخذ بها و الحكم بالانفساخ، و تحقّق الضمان المعاوضي.

ثانيهما: ثبوت خيار تعذّر التسليم هنا، فإن اختار فسخ العقد يرجع إلى الأُجرة المسمّاة بعد تحقّق الفسخ، و إن اختار الإمضاء تكون المنفعة المستوفاة ملكاً له قد أتلفها المؤجر، فهو ضامن نظراً إلى قاعدة الإتلاف.

و قد تنظّر في هذا الوجه المحقّق الرشتي قدس سره بقوله: «و فيه نظر؛ لأنّ تعذّر التسليم ليس من أسباب الخيار المنصوصة، بل من قاعدة نفي الضرر، و هي إنّما تجري إذا لم يكن هناك مغرم و إلّا فلا ضرر، و لأجل ذلك علّل الخيار في الإتلاف بعض أهل

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 267

..........

______________________________

النظر من المعاصرين قدس سره بوجه آخر؛ و هو أنّ وجود المغرم إنّما ينفع في جبران ضرر المالية، و أمّا الغرض المتعلّق بالخصوصية في المعوّض المتلف فلا ينجبر به، و هي صفة مقصودة فوتها سبب للخيار، كفوات سائر الأوصاف المقصودة في العوضين، و فيه نظر؛ لأنّ خصوصية العين ليست من الصفات الزائدة على عنوان المبيع مثلًا، فلا معنى لإجراء قاعدة تخلّف الوصف عند الإتلاف، بل لا بدّ من إجراء قاعدة التلف قبل القبض إن عمّ دليله، و إلّا تعذّر التسليم» «1».

و قد انقدح من جميع ما ذكرنا أنّ الأوفق بالقواعد من الوجوه الثلاثة المتقدّمة هو الوجه الثاني الذي مرجعه إلى لزوم العقد و بقائه على حاله، و رجوع المستأجر إلى المؤجر بالأُجرة الواقعية لقاعدة الإتلاف، و الظاهر عدم كون المسألة إجماعية

حتّى يخاف مخالفة الإجماع و يحكم بغير ما تقتضيه القواعد. هذا كلّه فيما لو كان فوات المنفعة على المستأجر باستيفاء المؤجر.

و أمّا لو فاتت المنفعة تحت يد المؤجر من غير تصرّف و استيفاء، كما إذا امتنع من تسليم العين المستأجرة و لم يستوف هو أيضاً المنفعة أصلًا، فالظاهر أنّ الحكم فيه أيضاً هو ضمان أُجرة مثل المنفعة. غاية الأمر أنّ سبب الضمان في الصورة المتقدّمة كان هو الإتلاف، و في هذه الصورة قاعدة اليد، فالافتراق بين الصورتين إنّما هو في سبب الضمان، بل يمكن أن يقال بشمول دليل الإتلاف «2» لهذه الصورة أيضاً، نظراً إلى أنّه لا فرق في تحقّق معنى الإتلاف بين أن يكون بإعدام الموجود أو بالمنع من الوجود.

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 299 300.

(2) راجع القواعد الفقهية للمؤلّف دام ظلّه: 1/ 45.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 268

..........

______________________________

و كيف كان، فلا خفاء في ثبوت ضمان أُجرة مثل المنفعة الفائتة تحت يد المؤجر.

و أمّا قاعدة التلف، فقد عرفت عدم شمولها لمثل المقام من التلف الاختياري، و لأجله يشكل الحكم فيما لو فاتت المنفعة من دون أن يكون تحت يد المؤجر، كما إذا آجر دابّة مرسلة خارجة عن يد المؤجر، ثمّ حبس المستأجر القادر على أخذها و التسلّط عليها، و منعه عن استيفاء المنفعة إلى آخر المدّة، أو آجر الدابّة الشاردة المتمكّن من إعادتها فأهمل في إعادتها حتّى مضت المدّة.

وجه الإشكال أنّه لا تجري هنا قاعدة الإتلاف كما هو المفروض، و لا قاعدة اليد كما هو أيضاً كذلك، و لا قاعدة التلف الحاكمة بالانفساخ لعدم كون التلف قهرياً، و هو المأخوذ في موضوعها كما مرّ، و ليس مجرّد عدم قبض

المنفعة بقبض العين في تمام المدّة موجباً للحكم بالانفساخ و ملاكاً له، كما يظهر من المحقّق الإصفهاني قدس سره «1»، فإنّ الانفساخ كما عرفت إنّما يكون على خلاف القاعدة، و إذا فرض عدم شمول دليله لمورد فلأيّ شي ء يحكم بالانفساخ فيه، و ما نحن فيه من هذا القبيل، كما أنّه يرد عليه أيضاً أنّه بعد الاعتراف بأنّ دليل التلف يختص بالتلف القهري، و لا يشمل التلف الاختياري لا يبقى مجال للبحث في أنّ دليل التلف هل يشمل التلف تحت اليد العادية أم لا؟ كما لا يخفى.

و الإنصاف أنّ هذه الصورة من المسألة مشكلة، و اللّازم التأمّل فيها و في كلمات الأعلام سيّما المحقّق المذكور و المحقّق الرشتي 0 «2»؛ لعدم خلوّ كلامهما عن التهافت فراجع.

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 258 259.

(2) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 301.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 269

..........

______________________________

بقي في المسألة فرعان آخران:

الأوّل: لو استوفى المؤجر المنفعة في بعض المدّة و سلم العين المستأجرة بعده إلى المستأجر، فبالإضافة إلى المنفعة الفائتة الماضية تجري الوجوه الثلاثة المتقدّمة؛ من الانفساخ، و ثبوت اجرة المثل، و الخيار. نعم، يمتاز المقام عن المسألة المتقدّمة بما أفاده المحقّق الرشتي قدس سره؛ من أنّه على الانفساخ يثبت له خيار تبعّض الصفقة في الباقي «1»، و ظاهره اختصاص ثبوت خيار التبعّض بمبنى الانفساخ فقط، و أمّا على المبنيين الآخرين فلا وجه لثبوت هذا الخيار أصلًا، و ذلك لأنّ التبعّض في أثر العقد و هو الملك إنّما تحقّق في خصوص المبنى الأوّل، فإنّ المعقود عليه ملك المجموع، فإذا انفسخ في البعض منه يلزم التبعّض في الملك، فله الخيار، بخلاف ما إذا قلنا بثبوت اجرة المثل

على عهدة المؤجر، فإنّه لم يتحقّق التبعّض في أثر العقد حينئذٍ، بل ثبوت ملك الأُجرة مؤكّد لبقاء أثر العقد، و كذا إذا قلنا بثبوت خيار تعذّر التسليم، فإنّه لا ينافي أثر العقد بل مؤكّد لبقائه.

و لكنّه ذكر المحقّق الأصفهاني أنّ هذا مبنيّ على قصر خيار التبعّض على التبعّض في الملك، و أمّا إذا كان أعمّ منه و من التبعّض في الغرض المعاملي؛ و هو الانتفاع بالمجموع، فالتبعّض في الغرض كما يجري على مبنى الانفساخ كذلك على مبنى التغريم، فإنّ الملاك فوات الانتفاع بالمجموع مع تعلّق الغرض المعاملي به، فلزوم العقد و قصر الانتفاع على التبعّض ضرر لا ينجبر إلّا بالخيار في فسخ العقد رأساً. قال: و منه تبيّن أنّ خيار التعذّر في الفائت لا يكون جبراً لهذا الضرر، ثمّ استشهد على كون الموجب للخيار هو التبعّض في الغرض المعاملي بما حقّق في البيع؛ من أنّه

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 300.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 270

..........

______________________________

إذا تعذّر تسليم بعض المبيع دون بعض كان له الخيار بفسخ العقد رأساً، مع أنّ تعذّر البعض لا يوجب خروجه عن الملك، بل لا يوجب إلّا التبعّض في الغرض المعاملي «1».

و يمكن أن يناقش فيما أفاده بأنّ ما حقّق في البيع إنّما هو ثبوت الخيار عند تعذّر تسليم بعض المبيع، و أمّا أنّ هذا الخيار هو خيار التبعّض فلم يتحقّق، بل الظاهر أنّه هو خيار تعذّر التسليم. غاية الأمر أنّه يكفي في ثبوت هذا الخيار تعذّر تسليم بعض المبيع أيضاً، فلا دلالة له على كون الملاك في خيار التبعّض هو التبعّض في الغرض المعاملي، و إن لم يحصل التبعّض في أثر العقد أصلًا، و قد

اعترف هو قدس سره بمثله في المقام، حيث صرّح في ابتداء كلامه بأنّه بالإضافة إلى المنفعة الفائتة في بعض المدّة يجري جميع ما ذكر في تمام المدّة «2»، مع أنّه من جملة ما ذكر في تمام المدّة خيار تعذّر التسليم، فيظهر منه ثبوت هذا الخيار مع تعذّر تسليم البعض كما هو ظاهر.

و كيف كان، فظاهر الأصحاب أنّه على تقدير ثبوت خيار تعذّر التسليم في المقام كما هو أحد الوجوه الثلاثة المتقدّمة إمّا أن يفسخ العقد كلّاً أو يلتزم به كذلك، و قد حكي عن جامع المقاصد «3» و المسالك «4» احتمال صحّة الفسخ في خصوص الماضي، و إن اقتضى تبعّض العقد على المؤجر؛ لأنّه ضرر لحقه بفعله و عدوانه، بل صرّح المحقّق الإصفهاني قدس سره بأنّه إذا كان الخيار لأجل التعذّر فلا بدّ من قصر الفسخ على خصوص المتعذّر و هو الفائت، و لا يصغي إلى دعوى وحدة العقد، فإمّا أن

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 259 260.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 259.

(3) جامع المقاصد: 7/ 146.

(4) مسالك الأفهام: 5/ 219.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 271

..........

______________________________

يبقى أو ينحلّ كما عن بعض أعلام السادة «1». غاية الأمر أنّه إذا التزم بالعقد فقد تحمّل الضرر بنفسه، و أمّا إذا فسخ العقد في الفائت لزمه تبعّض الملك في الباقي، و هو على الفرض ضرر، فله إعمال الخيار في الباقي، و ليس هذا إقداماً منه على الضرر؛ لأنّ مجرّد تبعّض الملك مع عدم لزومه ليس ضرراً مستقراً لا يتمكّن من دفعه، فاستقرار الضرر و عدم التخلّص عنه مستند إلى حكم الشارع بلزوم العقد في الباقي لا إلى إعمال الفسخ في الماضي، فله

رفعه بإعمال الفسخ في الباقي فتدبّر «2».

أقول: سنذكر في مسألة تلف بعض العين المستأجرة أنّ الإجارة و إن كانت تنحلّ إلى إجارات متعدّدة حسب تعدّد الأبعاض، إلّا أنّه لا منافاة بينه و بين ثبوت الخيار في جميع أبعاضه مع تلف البعض فقط، المستلزم للبطلان أو الانفساخ في خصوص ذلك البعض؛ لأنّ الملاك فيه تعدّد المطلوب مع التوصّل إليه بعقد واحد، و عليه فلا مجال لقصر الفسخ في خيار التعذّر على خصوص الفائت المتعذّر، بل له أن يفسخ في المجموع، بل ليس له الفسخ في البعض أصلًا؛ لأنّه بعد ثبوت الخيار في المجموع لا وجه لتبعّضه أصلًا، فلا تصل النوبة إلى البحث عن ثبوته للمؤجر بعد حصول التبعّض بالإضافة إليه في جانب الأُجرة، أو ثبوته بالإضافة إلى الباقي لحصول التبعّض للمستأجر بالنسبة إليه، كما أنّه لو وصلت النوبة إلى هذين الأمرين يكون مقتضى القاعدة ثبوته للمؤجر، و عدوانه و ظلمه لا يرفع الحكم الوضعي الثابت له.

كما أنّ مقتضى القاعدة عدم ثبوته للمستأجر بالإضافة إلى الباقي؛ لأنّ إعمال

______________________________

(1) راجع العروة الوثقى: 5/ 47 مسألة 10.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 260.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 272

..........

______________________________

الخيار منه في الماضي فقط إقدام منه على الضرر عرفاً، و ما أفاده من أنّ التبعّض مع عدم اللزوم لا يكون ضرراً مستقراً لا يتمكّن من رفعه مخدوش؛ بأنّ المفروض أنّ عدم اللزوم إنّما يراد إثباته من طريق الضرر، فكيف يدفع به، فتأمّل.

مضافاً إلى النقض بما إذا أقدم المغبون على المعاملة الغبنية مع العلم و الالتفات إلى أصل الضرر و مقداره، فإنّه بناءً على ما أفاده لا يكون مثل هذا الإقدام مانعاً عن ثبوت خيار الغبن

الذي يكون مستنده قاعدة نفي الضرر؛ لأنّ مجرّد المغبونية لا يوجب تحقّق عنوان الضرر إلّا مع ضمّ اللزوم الذي هو حكم الشارع، و مع العلم بالغبن أيضاً يكون الضرر مستنداً إلى حكم الشارع، ضرورة أنّه مع عدم اللزوم لا يكون في البين ضرر مستقرّ لا يتمكّن من دفعه، فتدبّر.

الثاني: لو كان منع المؤجر بعد إقباض العين المستأجرة فالمحكي عن المحقّق و الشهيد الثانيين 0 «1» لزوم العقد و عدم ثبوت الخيار للمستأجر؛ نظراً إلى استقرار العقد بالإقباض المعتبر في المعاوضة و حصول براءة الذمّة للمؤجر، كما إذا استردّ البائع المبيع بعد إقباضه، فإنّ تلفه حينئذٍ لا يوجب الانفساخ، و لا تجري فيه قاعدة التلف قبل القبض، فالمقام نظير ما إذا منعه الأجنبيّ بعد القبض أو غصبه الغاصب كذلك، فكما أنّه لا خيار فيه للمستأجر كذلك فيما نحن فيه.

هذا، و لكن الظاهر ثبوت الفرق بين باب الإجارة و باب البيع، فإنّه هناك يتحقّق قبض المبيع بإقباض البائع، و لا يكون استرداده منافياً لتحقّق القبض المانع عن الانفساخ، و الموجب لخروج البائع عن ضمان المبيع، و أمّا هنا فقبض المنافع و إن كان يتحقّق بقبض العين، إلّا أنّه حيث تكون المنافع تدريجية الوجود لا يكفي

______________________________

(1) جامع المقاصد: 7/ 148، مسالك الأفهام: 5/ 219، الروضة البهية: 4/ 352.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 273

يد المستأجر في تلك المدّة، فاستردادها يمنع عن تحقّق إقباض المنفعة بعده، و عليه فيكون منع المؤجر بعد الإقباض مساوياً من حيث الحكم لمنعه قبله، فتجري فيه الوجوه الثلاثة المتقدّمة؛ و هي الانفساخ و ثبوت اجرة المثل و التخيير بين الأمرين، و قد عرفت منّا الإشكال في جريان قاعدة التلف لمثل هذه الفروض، و لكن ربما يشكل جريانها من ناحية أُخرى؛ و هي أنّ مورد قاعدة التلف إنّما هو البيع، و لحوق الإجارة به إنّما كان مستنداً إلى الإجماع، و مع ثبوت الاختلاف في هذه الفروض لا إجماع، فلا مجال لقاعدة التلف أصلًا.

و لكن يمكن دفع هذا الإشكال بأنّه لا منافاة بين الأمرين، فإنّ الإجماع انعقد على عدم اختصاص قاعدة التلف بباب البيع، و لا خلاف في هذه الجهة بينهم، و منشأ الاختلاف في هذه الفروض أُمور ترجع إلى مقام التطبيق من جهة كون المنع بعد الإقباض هل يكون تلفاً بعده، أو تلفاً قبل القبض لاختلاف المنفعة و العين في القبض، و من بعض الجهات الأُخر؟ فهذه الاختلافات لا تنافي الإجماع على أصل الإلحاق، كما هو ظاهر.

(1) الظاهر أنّ حكم الدابّة الشاردة حكم تلف العين المستأجرة الذي سيأتي الكلام فيه مفصّلًا، كما أنّ حكم ما إذا كان هناك تقصير من المستأجر في حفظها حكم إتلافها بلحاظ بقاء الإجارة و عدمه، و سيأتي الكلام فيه كذلك إن شاء اللّٰه تعالى.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 274

و في حكمه ما لو بذل المؤجر العين المستأجرة فامتنع المستأجر عن تسلّمها و استيفاء المنفعة منها حتّى انقضت. و هكذا الحال في الإجارة على الأعمال، فإنّه إذا سلّم الأجير نفسه و بذلها للعمل و امتنع المستأجر عن تسلّمه كما إذا استأجر شخصاً يخيط له ثوباً معيّناً في وقت معيّن و امتنع من دفعه إليه حتّى مضى الوقت فقد استحقّ عليه الأُجرة، سواء اشتغل الأجير في ذلك الوقت مع امتناعه بشغل آخر لنفسه أو غيره أو بقي فارغاً، و إن كان ذلك لعذر بطلت الإجارة، و لم يستحقّ المؤجر شيئاً من الأُجرة إن كان ذلك عذراً عامّاً لم تكن العين معه قابلة لأن تستوفى منها المنفعة، كما إذا استأجر دابّة للركوب إلى مكان فنزل ثلج مانع عن الاستطراق، أو انسدّ الطريق بسبب آخر، أو داراً للسكنى فصارت غير مسكونة؛ لصيرورتها معركة أو مسبعة و نحو ذلك. و لو عرض مثل هذه العوارض في أثناء المدّة بعد استيفاء المستأجر مقداراً من المنفعة بطلت الإجارة بالنسبة. و إن كان عذراً يختصّ به المستأجر كما إذا مرض و لم يتمكّن من ركوب الدابّة المستأجرة ففي كونه موجباً للبطلان و عدمه وجهان، لا يخلو ثانيهما من رجحان. هذا إذا اشترط المباشرة بحيث لم يمكن له استيفاء المنفعة و لو بالإجارة، و إلّا لم تبطل قطعاً (1).

______________________________

(1) أمّا استقرار الأُجرة في الفرض الأوّل فلفرض تحقّق التسليم من المؤجر

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 275

..........

______________________________

و التسلّم من المستأجر، و صلاحيّة العين للانتفاع بها في مدّة الإجارة، و كون عدم استيفاء المنفعة مستنداً إلى اختيار المستأجر من دون أن يكون هناك مانع عن الاستيفاء، و كذا في

الفرض الثاني الذي بذل المؤجر العين المستأجرة و امتنع المستأجر من تسلّمها و استيفاء المنفعة، فإنّ الملاك في التسليم ما يرتبط بعمل المؤجر و بذله، و لا دخل لتسلّم المستأجر فيه أصلًا.

و هكذا في الإجارة على الأعمال، فإنّه إذا سلّم الأجير نفسه و بذلها للعمل و جعلها باختيار المستأجر لكنّه امتنع عن تسلّمه يكون الأجير مستحقاً للأُجرة، و إن كان العمل المستأجر عليه غير متحقّق في الخارج، فإنّ عدم تحقّقه يكون مستنداً إلى المستأجر الذي امتنع من دفع الثوب مثلًا إليه لا إلى الأجير، و لا فرق في استحقاق الأجير بين أن يبقى فارغاً غير شاغل بشغل أو يشتغل بأمر آخر لنفسه أو غيره، كما لا يخفى.

و أمّا إذا كان عدم الاستيفاء لأجل ثبوت العذر فتارةً يكون العذر عامّاً و أُخرى يكون خاصّاً.

فإن كان العذر عامّاً بحيث تخرج العين معه عن قابلية استيفاء المنفعة كالأمثلة المذكورة في المتن، فإن كان ذلك بالإضافة إلى تمام مدّة الإجارة فالقاعدة تقتضي بطلان الإجارة؛ لعدم كون العين واجدة لجميع الشروط المعتبرة فيها؛ لأنّ من جملة الشروط إمكان استيفاء المنفعة منها، فلا محيص عن الحكم ببطلان الإجارة من رأس.

و إن كان ذلك بالإضافة إلى بعض المدّة، كما لو عرض مثل هذه العوارض في الأثناء بعد استيفاء المستأجر مقداراً من المنفعة أو إمكانه و إن لم يستوف، فتتبعّض الإجارة و تصير باطلة في المدّة الباقية بعد العروض، و في ثبوت الخيار و عدمه ما

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 276

المؤجر لو أدّاها، و بين الرجوع إلى الغاصب بأُجرة المثل، و إن كان بعد القبض تعيّن الثاني (1).

______________________________

مرّ و يأتي مفصلًا.

و إن كان العذر خاصّاً فتارةً تكون المباشرة مشروطة في الإجارة و أُخرى لا تكون كذلك.

ففي الصورة الأُولى ربما يحتمل البطلان، نظراً إلى أنّه لا يمكن للمستأجر استيفاء المنفعة بوجه؛ لفرض ثبوت العذر و أخذ قيد المباشرة، و لكنّ الأرجح كما في المتن هو عدم البطلان؛ لأنّ عدم الإمكان للمستأجر لا يخرج العين المستأجرة عن صلاحية الاستفادة و استيفاء المنفعة بوجه، و الملاك في صحّة الإجارة هي صلاحية العين لذلك عرفاً و قابليتها عند العقلاء؛ و هي موجودة في الفرض.

و في الصورة الثانية لا مجال لاحتمال البطلان أيضاً؛ لأنّه يمكن للمستأجر الاستيفاء؛ بأن يؤجرها من آخر لفرض عدم كون المباشرة مشروطة.

(1) أقول: قال المحقّق في الشرائع: و لو منعه ظالم قبل القبض كان بالخيار بين الفسخ و الرجوع على الظالم بأُجرة المثل، و لو كان بعد القبض لم تبطل و كان له الرجوع على الظالم «1».

و الظاهر أنّه ليس مراده من الفسخ هو الفسخ بخيار التعذّر، بل مراده منه هو

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 186.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 277

..........

______________________________

الانفساخ الذي عبّر عنه في عبارته المتقدّمة فيما لو منعه المؤجر من استيفاء المنفعة بسقوط الأُجرة، و عليه فالتخيير في هذا الفرع عين التخيير في الفرع السابق، و يؤيّد ما ذكرنا من أنّ مراده بالفسخ هو الانفساخ حكمه بعدم البطلان، الظاهر في عدم الانفساخ فيما لو كان منع الظالم بعد القبض، فإنّه مشعر بل ظاهر في أنّ المراد بالفسخ في الصورة الأُولى و هي ما لو كان قبل القبض هو البطلان

بمعنى الانفساخ، و عليه فالظاهر جريان الوجوه الثلاثة المتقدّمة في هذا الفرع أيضاً.

نعم، يمتاز هذا الفرع بأمرين:

أحدهما: أنّه احتمل في مفتاح الكرامة «1» وفاقاً للمسالك «2» جواز الرجوع بأُجرة المثل على المؤجر في الصورة الأُولى أيضاً، لكونه ضامناً للمنفعة ما دام لم يسلّم العين.

و لكنّه مدفوع بأنّه إن أُريد بالضمان ضمان المعاوضة فالمفروض أنّ الرجوع بالأُجرة أعني أُجرة المثل إنّما هو مع عدم الانفساخ الموجب لضمان المؤجر، ضرورة أنّه معه لا يرجع إلّا بالأُجرة المسمّاة. و إن أُريد به ضمان اليد فلا وجه لثبوته في حقّ المؤجر أصلًا، كما هو واضح لا يخفى.

ثانيهما: أنّه ربما يقال: بأنّ تعيّن الانفساخ هنا أظهر من الفرع السابق؛ لأنّ السرقة إذا كانت منزّلة منزلة التلف الموجب للانفساخ كان إتلاف الأجنبي أولى بذلك؛ لأنّ التلف في سرقة الأجنبي إنّما هو لعدم رجاء عوده عادةً، و الإتلاف موجب لامتناع عوده عقلًا؛ لأنّ المنفعة المحدودة بزمان خاصّ يستحيل عودها

______________________________

(1) مفتاح الكرامة: 7/ 158.

(2) مسالك الأفهام: 5/ 218.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 278

..........

______________________________

بعد فواتها، لاستحالة إعادة المعدوم، و هذا لا يوجب أن يكون إتلاف المؤجر كذلك؛ لأنّ التلف من البائع إذا كان مقصوراً على القهري، فهذا الإتلاف بالنسبة إلى البائع أو المؤجر اختياري لا قهري، بخلاف سرقة الأجنبي أو إتلافه، فإنّهما بالنسبة إلى البائع قهري، و قد يقال: بأنّ وجه التخيير هنا أيضاً أقوى من الفرع السابق؛ نظراً إلى أنّ صدق التعذّر هنا أوضح من ذلك الفرع، فإنّه إذا كان الإتلاف من الأجنبي الظالم يتحقّق عنوان التعذّر الموجب للخيار، و هذا بخلاف ما إذا كان الإتلاف من البائع أو المؤجر، فإنّه لا يصدق عنوان التعذّر كما هو

ظاهر.

و لكنّه مندفع بما أُفيد من أنّه كذلك إذا كان المدار على عنوان التعذّر بدليل لفظي، و أمّا إذا كان المدار على ضررية لزوم البيع من جهة عدم إمكان التسليم فالميزان هو الضرر الناشئ من التعذّر من دون فرق بين أسبابه.

و قد تبيّن ممّا ذكرنا أنّ الأوفق بالقواعد في هذا الفرع هو تحقّق الانفساخ، و تعيّنه لدلالة رواية عقبة «1» على ذلك بطريق أولى كما ذكرنا، و إن كان الأوفق بها في الفرع المتقدّم هو تعيّن الرجوع إلى المؤجر بأُجرة المثل، و مقتضى الانفساخ في المقام ضمان المؤجر للمستأجر بضمان المعاوضة، و ضمان الأجنبي للمؤجر بضمان اليد، فتدبّر.

________________________________________

لنكرانى، محمد فاضل موحدى، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، در يك جلد، مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1424 ه ق

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة؛ ص: 278

هذا كلّه فيما لو كان منع الظالم قبل القبض. و أمّا لو كان المنع بعده، فقد عرفت أنّ عبارة الشرائع صريحة في تعيّن الرجوع إلى الظالم بأُجرة مثل المنفعة.

و ربّما يشكل الفرق بين هذا المقام الذي فصّل فيه في الشرائع بين القبض و عدمه، و بين المقام المتقدّم؛ و هو منع المؤجر الذي أطلق فيه الحكم، وجه

______________________________

(1) الكافي: 5/ 171 ح 12، التهذيب: 7/ 21 ح 89 وص 230 ح 1003، وسائل الشيعة: 18/ 23، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 10 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 279

..........

______________________________

الإشكال أنّه إن كان قبض العين كافياً في قبض المنافع مع تدرّجها في الوجود، و لم يكن قبض العين في كلّ زمان قبضاً لمنفعتها في ذلك الزمان، بل

كان قبضها فيه قبضاً للمنفعة في جميع المدّة، فاللّازم التفصيل في المقام المتقدّم أيضاً بين صورتي القبض و عدمه و إن لم يكن قبض العين كافياً في قبض المنفعة في جميع المدّة، بل كان قبضها في كلّ زمان قبضاً لمنفعتها في ذلك الزمان، فاللّازم أن لا يفصّل في هذا المقام أيضاً بين الصورتين؛ لأنّ منع الظالم و لو كان بعد القبض يمنع عن تحقّق القبض بالإضافة إلى المنفعة فيما بعد المنع من المدّة، فالجمع بين الإطلاق في ذلك المقام و التفصيل في هذا المقام لا وجه له.

و قد أجاب عن هذا الإشكال المحقّق الرشتي قدس سره بما هذه عبارته: «إنّ ما تقدّم في منع المؤجر بعد القبض من عدم كفاية قبض العين في قبض المنافع لكونها تدريجية لا يأتي في المقام؛ لأنّه إنّما لا يكفي إذا انتزع العين هو من يد المستأجر، فإنّ انتزاعه ينافي القبض المعتبر في المنفعة المستقبلة، لأنّ القبض هو التخلية التامّة، و هي لا تحصل مع الغصب بعد القبض، و أمّا إذا كان الغاصب غير المؤجر فمن جانبه حصل التخلية التامّة و الإقباض الكامل، فيلزم العقد» «1».

و يظهر من هذه العبارة أنّ الفارق بين المقامين حصول القبض و عدمه، نظراً إلى أنّه عبارة عن التخلية التامّة، المنافية لمنع المؤجر و غير المنافية لمنع الغاصب الأجنبي، ففي الحقيقة منع المؤجر و غصبه مانع عن أصل تحقّق القبض بخلاف منع الأجنبي.

و أورد على هذا الجواب المحقّق الإصفهاني قدس سره بما يرجع إلى أنّ التخلية و إن كانت

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 302.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 280

..........

______________________________

تامّة كاملة لا تكفي في الخروج عن ضمان المعاوضة، و الدليل

عليه رواية عقبة بن خالد المشتملة على أنّه اشترى المتاع و تركه عنده، فإنّ الظاهر أنّ تمكين البائع مفروض، و المشتري أبقاه على حاله بالاختيار، و مع ذلك حكم بالضمان بسرقة المتاع «1».

و الحقّ كما أفاده من أنّ وجه الفرق بين المقامين ينشأ من الفرق بين حدوث القبض و بقائه، فانّ الإقباض حدوثاً إيجاد الاستيلاء على العين، و بقاءً إدامته على حاله بعدم استرداده، فمنع المؤجر في الأثناء مضادّ للإدامة، فينافي تحقّقه بقاءً، بخلاف منع الأجنبي، فإنّ المؤجر لم يتحقّق منه ما يضادّ إدامة العين تحت يده، و لا يجب عليه التحفّظ على ما أقبضه بمنع الظالم للمستأجر، فلا وجه لانفساخ العقد، بل لا بدّ من رجوع المستأجر إلى الغاصب لأخذ أُجرة المثل لأنّه ضامن.

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 264.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 281

أو في الأثناء بنحو ما مرّ (1).

______________________________

(1) في هذه المسألة فروع لا بدّ من التكلّم فيها: تلف العين المستأجرة و إتلافها الأوّل: تلف العين المستأجرة قبل إقباضها من المستأجر، و الظاهر أنّه موجب للبطلان، و قد نفى صاحب الجواهر قدس سره وجدان الخلاف فيه «1»، حاكياً للاعتراف به عن محكي التذكرة «2»، و قد وقع الإشكال في الدليل على ذلك في باب الإجارة؛ لأنّ النبويّ المعروف «3» و خبر عقبة بن خالد المعروف «4» في كتاب البيع قد ورد كلّ منهما في باب البيع، فلا يبقى وجه للإلحاق إلّا الفحوى أو تسالم الأصحاب.

______________________________

(1) جواهر الكلام: 27/ 277.

(2) تذكرة الفقهاء: 2/ 322.

(3) عوالي اللئالي: 3/ 212 ح 59، مستدرك الوسائل: 13/ 303، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 9 ح 1.

(4) الكافي: 5/ 171 172 ح 12، التهذيب: 7/ 21 ح 89 وص 230 ح 1003، وسائل الشيعة: 18/ 23، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 10 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 282

..........

______________________________

نعم، قال في الجواهر: قد يقال: إنّ الوجه في التعدية المزبورة مع اختصاص الدليل بالبيع هو بناء أمثال هذه العقود على المعاوضة الشرعية و العرفية التي هي بمعنى تبديل سلطنة بسلطنة، بل لعلّ ذلك من مقوّماتها، فتعذّره حينئذٍ يقتضي انتفاءها «1».

و أورد على هذا الوجه المحقّق الإصفهاني قدس سره بما حاصله: أنّه إن كان الغرض أنّ عقد البيع بمدلوله المطابقي يقتضي الاستيلاء الاعتباريّ و الخارجي معاً ففيه: أنّ مدلول البيع تسبيبيّ يتسبّب إليه بالعقد الإنشائي، و السلطنة الفعلية الخارجية تستحيل أن توجد بسبب إنشائيّ، و إن كان الغرض أنّ حصول الملكيّة الشرعية يتوقّف على حصول السلطنة الفعلية المتحقّقة بالقبض فهو

أمر معقول، إلّا أنّه لا دليل عليه إلّا في باب الصرف و السلم فقط، و لا دليل على اعتبار القبض في غيرهما من أنواع البيع فضلًا عن سائر المعاوضات، مع أنّ مقتضى ذلك عدم تماميّة المعاوضة قبل القبض، و المعروف في التلف قبل القبض انفساخ العقد بالتلف بعد انعقاده و تأثيره «2».

أقول: يمكن الجواب عنه بأنّه هنا احتمال ثالث؛ و هو أنّ الغرض الأصلي و المطلوب الأوّلي في باب المعاملات المعاوضية هو تحقّق السلطنة و الاستيلاء الخارجي، من دون أن يكون ذلك مدلولًا مطابقياً للعقد حتّى يمنع ذلك، نظراً إلى استحالة تحقّق السلطنة الخارجية بسبب إنشائيّ، و من دون أن يكون حصول الملكيّة الاعتبارية متوقّفاً على حصول السلطنة في الخارج حتّى يمنع ذلك؛ لأجل

______________________________

(1) جواهر الكلام: 27/ 277.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 171.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 283

..........

______________________________

عدم الدليل عليه في غير الصرف و السلم، بل من جهة كون بناء المعاملة و المعاوضة على حصول ذلك، و لأجله يقال بوجوب التسليم و التسلّم؛ لما عرفت من أنّه من مقتضيات نفس المعاملة لا الملكيّة المترتّبة عليها، و حينئذٍ يصحّ أن يقال: إنّه مع امتناعه و تعذّره لا يبقى مجال لبقاء المعاملة و استمرارها.

و كيف كان، فقد وقع الإشكال و الخلاف في وجه الحكم ببطلان الإجارة، الظاهر في الانفساخ بعد الانعقاد فيما إذا تلفت العين قبل القبض، و لكن جماعة من المحقّقين تصدّوا لبيان الوجه لذلك بما لا ينتج الانفساخ، بل عدم الانعقاد من رأس، منهم: المحقّق الإصفهاني قدس سره، حيث قال ما ملخّصه: إنّ المملوك بالبيع هي العين، و هي موجودة قارّة حال تأثير العقد في تمليكها المشتري، فعند

عروض التلف له يكون ملكاً للمشتري، فتلفها من مال البائع بانفساخ العقد قبل التلف آناً ما حتّى يكون تالفاً من مال البائع لا محالة يتوقّف على دليل خاصّ، بخلاف المملوك بعقد الإجارة، فإنّها المنفعة و هي تدريجية، فإذا لم يكن في المدّة المضروبة منفعة لفرض تلف العين فلا شي ء حتّى يملك أو يملّك.

نعم، هذا في التلف الحقيقي، و أمّا في التلف التنزيلي فحال الإجارة حال البيع في كون الانفساخ على خلاف القاعدة «1».

و يرد عليه مضافاً إلى ما عرفت من عدم إفادة هذا الوجه لإثبات الحكم المشهور؛ و هو الانفساخ قبل التلف آناً ما-: أنّ مقتضى ذلك عدم جواز تقدير المنفعة حال العقد، و الحكم بثبوت ملكيتها بسبب العقد، ضرورة أنّه إذا كانت

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 172، و راجع جواهر الكلام: 27/ 278، و كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 233- 234.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 284

..........

______________________________

المنفعة المعدومة حال العقد قابلة لفرض وجودها و تقديرها حينه مقدّمة لاعتبار الملكيّة، كما أفادوه في مقام الردّ على أبي حنيفة «1» القائل بتوقّف الملكيّة على وجود المنفعة في الخارج، فمع تقديرها و الحكم بعروض الملكيّة لها بسبب العقد لا مجال لجعل التلف قبل القبض كاشفاً عن عدم انعقاد الإجارة من رأس، بحيث يكون مرجعه إلى أنّ من شرائط تأثير الإجارة في حدوث الملكيّة، و حصول أصل النقل و الانتقال بقاء متعلّقها الذي هو العين إلى زمان تحقّق القبض.

و هذا مع أنّه لا دليل عليه ممّا لا يساعده العرف و العقلاء. بل غاية الأمر أنّ التلف قبل القبض عندهم مانع عن استمرار أثر الإجارة و دوام تأثيرها، فهل الإجارة في هذه الصورة عندهم

بمنزلة وقوع البيع على عين شخصية بتخيّل وجودها في الخارج مع انكشاف تلفها حال البيع؟ و من الواضح أنّه لا مشابهة بين المقامين عند العقلاء، بل الظاهر عندهم عدم انعقاد الثاني بخلاف الأوّل، فإنّه انعقد صحيحاً و لم يستمرّ.

هذا، مضافاً إلى أنّه من البعيد جدّاً خفاء هذا المعنى على المحقّقين من الفقهاء، حتّى يحكموا من أجله بالبطلان حين التلف الظاهر في الانفساخ، دون عدم الانعقاد من رأس على ما هو مقتضي هذا الوجه، فلا بدّ حينئذٍ من التفحّص عن وجه حكمهم بذلك في هذا المقام، بل الظاهر عدم اختصاص اتّحاد هذا المقام مع باب البيع بخصوص هذا الحكم، كما استظهره صاحب الجواهر أيضاً، حيث قال: ظاهر الأصحاب في المقام اتّحاد الحكم في المقامين، و أنّ المنفعة هنا بمنزلة المبيع و الأُجرة هنا بمنزلة الثمن، و من هنا يتّجه جريان جميع ما تقدّم هناك في المقام، كالبحث عن

______________________________

(1) الخلاف: 3/ 489 مسألة 3، المغني لابن قدامة: 6/ 13، المبسوط للسرخسي: 15/ 109.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 285

..........

______________________________

تلف الثمن المعيّن، و عن التلف بغير الآفة السماوية، كتلف الأجنبي و البائع و المشتري، و عن تقييد الحكم بما إذا لم يكن عدم القبض من امتناع المستحقّ أو بسؤاله البقاء في يد البائع، و غير ذلك ممّا تقدّم هناك، فلاحظ و تأمّل «1».

و الظاهر أنّ مقتضى إمعان النظر و إعمال الدقّة هو أنّ الوجه في التعدية ليس إلّا إلغاء الخصوصية من الدليل الوارد في باب البيع، بضميمة استفادتهم من ذلك الدليل الانفساخ كما ذكروا هناك «2». نعم، يقع الإشكال حينئذٍ في أنّ الحكم الذي يكون على خلاف القاعدة لا مجال لإلغاء الخصوصية عن

مورده، بل لا بدّ من الاقتصار على خصوص محلّه.

و يمكن دفع الإشكال بأنّ المراد من القاعدة التي يكون الحكم بالانفساخ مخالفاً لها إن كان هي قاعدة كون التلف من مال مالكه، فمع كونه ملكاً للمشتري عند التلف لا مجال للحكم بكونه من مال البائع مع فرض تماميّة العقد و تأثيره في حصول الملكيّة التامّة، ففيه: أنّ مرجع الحكم بالانفساخ إلى اشتراط بقاء العين إلى زمان القبض في بقاء أثر العقد و استمرار تأثيرها، و إلّا فلا يعقل الحكم بالانفساخ أصلًا، فمع فقدان هذا الشرط لا سبيل إلّا للحكم بالانفساخ، و لا يكون على خلاف القاعدة.

اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ مرجع الاشتراط ليس إلى الانفساخ الذي هو مرادهم، فإنّ اشتراط بقاء العين إلى زمان القبض في بقاء أثر العقد و استمرار صحّته، معناه أنّه مع فقد هذا الشرط لم تكن الإجارة من أوّل الأمر مؤثِّرة في البقاء، لا أنّها كانت

______________________________

(1) جواهر الكلام: 27/ 277.

(2) رياض المسائل: 5/ 127، مفتاح الكرامة: 4/ 596، كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 6/ 270.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 286

..........

______________________________

من حيث التأثير تامّة ثمّ عرض لها الانفساخ، كما لا يخفى.

و إن كان المراد هو الإطلاق الذي يكون الاشتراط مخالفاً له ففيه: أنّ الاشتراط و الحكم باعتبار شي ء في تأثير العقد حدوثاً أو بقاءً ليس من الخلاف بوجه حتّى لا يجوز إلغاء الخصوصية من مورده إلّا مع بيّنة قويّة، كما هو ظاهر.

فالإنصاف أنّ حكمهم بثبوت الملكيّة التامّة بالنسبة إلى المنفعة و الأُجرة معاً بمجرّد العقد كما أشبعنا الكلام فيه فيما تقدّم «1» دليل على أنّ العقد كامل من حيث حدوث التأثير، و لا يتوقّف على ملاحظة بقاء العين

إلى زمان القبض، فالتلف قبله لا بدّ من أن يكون موجباً للانفساخ لا البطلان من رأس، فتدبّر.

و يؤيّد الانفساخ أنّه فيما إذا كانت المنفعة عيناً من الأعيان كما في إجارة الأشجار ذات الثمرة بناءً على صحّة إجارتها لا مجال لدعوى كون التلف كاشفاً عن عدم ملكيّة المنفعة لعدم ثبوتها، ضرورة أنّ المنفعة فيها تكون من الأعيان الموجودة في الخارج، و التلف لا يكشف عن عدم دخولها في ملك المستأجر، بل تكون حينئذٍ كالمبيع في باب البيع، فدعوى البطلان من رأس على فرض تماميتها لا تجري في مثل هذا الفرض.

الثاني: تلف العين المستأجرة بعد العقد و القبض بلا فصل، و ظاهرهم الانفساخ في هذه الصورة أيضاً، و أنّها متّحدة مع الصورة الاولى في الحكم. قال في الجواهر في مقام التعليل للاتّحاد: إنّ المنفعة هي التي بمنزلة المبيع، و لا ريب في تحقّق تلفها قبل قبضها، و إن كان بعد قبض العين التي تستوفى منها، و ليس في الأدلّة ما يقضي بأنّ قبض العين قبض للمنفعة بالنسبة إلى ذلك، و إن كان هو كذلك بالنسبة إلى

______________________________

(1) في ص 235 و 242.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 287

..........

______________________________

استحقاق تسليم الأُجرة و نحوه «1». و تبعه في هذا المحقّق الرشتي قدس سره «2».

و أورد على كليهما المحقّق الإصفهاني قدس سره بأنّ القبض الذي يستحقّ به الأُجرة قبض المنفعة، و قبض العين مقدّمة له، و حيث لا منفعة فلا قبض لأحد طرفي المعاوضة، بل اللّازم إبقاء العين تحت يده في تمام المدّة حتى يكون إقباضاً لتمام المنفعة حتّى يستحقّ مطالبة الأُجرة تماماً «3».

و أنت خبير بأنّ الحكم بتوقّف استحقاق مطالبة تمام الأُجرة على كون العين

تحت يده في تمام المدّة المضروبة مخالف لما هو الثابت عندهم؛ من ثبوت استحقاق مطالبة تمام الأُجرة بمجرّد تسليم العين، كما عرفت الكلام فيه فيما تقدّم «4».

الثالث: تلف العين المستأجرة بعد القبض في أثناء المدّة المضروبة، و المشهور «5» أنّه يصحّ فيما مضى و يبطل في الباقي، معلّلًا له في الجواهر بأنّه كتلف بعض المبيع يعني قبل القبض و عليه فيرجع من الأُجرة بما قابل المتخلّف من المدّة «6»، و ظاهر المشهور أنّ المراد بالبطلان هو الانفساخ الذي حكموا به في الفرعين المتقدّمين، و يؤيّده تعبير بعضهم بذلك كالعلّامة «7» فيما حكي عنه، و مرجعه إلى أنّ العقد كان صحيحاً تامّاً، و بالتلف في الأثناء يعرض له الانفساخ، كالتلف قبل القبض أو بعده بلا فصل، و لكن بناءً على مبنى الجماعة المتقدّمة في الفرع الأوّل لا بدّ أن يقال: بأنّ

______________________________

(1) جواهر الكلام: 27/ 278.

(2) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 235.

(3) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 172 173.

(4) في ص 251 254.

(5) المبسوط: 3/ 223، شرائع الإسلام: 2/ 183، مسالك الأفهام: 5/ 196.

(6) جواهر الكلام: 27/ 278 279.

(7) تذكرة الفقهاء: 2/ 322.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 288

..........

______________________________

المراد من البطلان في الباقي عدم انعقاد الإجارة بالإضافة إليه من أوّل الأمر؛ لعدم ثبوت هذا المقدار من المنفعة في وعاء ثبوته، فلا معنى لتعلّق التمليك به بالعقد.

و على هذا المبنى لا يحتاج الحكم بالبطلان إلى تكلّف إقامة الدليل، بخلاف مبنى المشهور، مضافاً إلى جريان المناقشة في إمكانه على ما عرفت في الفرع الأوّل، فإنّ الحكم بالانفساخ لا بدّ و أن يكون مسبّباً عن خلل فيما يشترط في تأثير عقد الإجارة بقاءً؛ ضرورة أنّه مع

تماميّة الجهات المعتبرة في التأثير حدوثاً و بقاءً لا يبقى موقع للحكم بالانفساخ و عروض البطلان، فالحكم به يكشف عن الخلل في شي ء من الأُمور المعتبرة في التأثير بقاء، و مع وجود هذا الخلل لا بدّ من الحكم بعدم تأثير الإجارة من أوّل الأمر في البقاء، لا التأثير ثمّ الانفساخ.

و بالجملة: فالانفساخ بالمعنى الذي أفتى به المشهور تصوّره لا يخلو عن الإشكال، إلّا أن يقال: بإمكان تصوّره في خصوص باب الإجارة، من جهة أنّ قوام الإجارة إنّما هو بوجود العين المستأجرة، فمع فرض تلفها بعد الإجارة و قبل انقضاء مدّتها لا مجال لاعتبار بقائها عند العقلاء، من دون أن يكون ذلك من جهة الخلل في شرائط التأثير.

و كيف كان، فقد وقع الإشكال في مدرك حكم المشهور بالانفساخ في التلف في الأثناء، و ما يمكن أن يكون وجهاً له أحد أُمور:

أوّلها: ما أفاده في الجواهر: من أنّ التلف في الأثناء بمنزلة تلف بعض المبيع الذي يوجب الانفساخ بالإضافة إلى خصوص التالف «1»، و منشأ هذا الوجه ما تقدّم «2»

______________________________

(1) جواهر الكلام: 27/ 278 279.

(2) في ص 285.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 289

..........

______________________________

من إلغائهم الخصوصية عن الدليل الوارد في البيع، و لكن دعوى عدم تحقّق القبض بالنسبة إلى المنفعة الباقية ممنوعة، فتدبّر.

ثانيها: ما حكي عن بعض أجلّة السادة «1» من أنّ بطلان الإجارة في المقام مستند إلى تعذّر التسليم، ضرورة أنّه مع عدم ثبوت هذا المقدار من المنفعة كيف يمكن تعلّق التسليم به على ما هو ظاهر.

و يرد عليه مضافاً إلى أنّ لازم ذلك البطلان من رأس لا الانفساخ العارض: ما أورد عليه المحقّق الإصفهاني قدس سره من أنّ مقسم القدرة و

العجز هو تسليم الملك، و حيث لا ملك فلا موضوع للتسليم حتّى يوصف بالقدرة عليه تارةً و بالعجز عنه اخرى «2».

ثالثها: انحلال الإجارة بحسب النوع و الغالب إلى إجارات متعدّدة حسب تعدّد المطلوب، فإنّ من يستأجر داراً مثلًا سنة لا يكون له مطلوب واحد و هو سكنى الدار في مجموع السنة، بحيث لو نقص عنها شهر مثلًا لم يتحقّق المطلوب بوجه أصلًا، و عليه فمرجع الانفساخ إلى بطلان الإجارة التي تعلّقت بالمدّة الباقية، و صحّة الإجارة المتعلّقة بالمدّة الماضية، و على هذا الوجه لا مجال للحكم بذلك إلّا في موارد تعدّد المطلوب، مضافاً إلى أنّ مقتضى ذلك هو البطلان من رأس.

رابعها: ما قيل من دلالة طائفة من النصوص عليه:

منها: صحيحة محمّد بن مسلم قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: إنّي كنت عند قاضٍ من قضاة المدينة، و أتاه رجلان فقال أحدهما: إنّي اكتريت من هذا دابّة

______________________________

(1) الحاكي هو المحقّق الأصفهاني في بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 175.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 175.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 290

..........

______________________________

ليبلغني عنها من كذا و كذا إلى كذا و كذا بكذا و كذا، فلم يبلغني الموضع، فقال القاضي لصاحب الدابّة: بلغته إلى الموضع؟ فقال: لا، قد أعيت دابّتي فلم تبلغ، فقال له القاضي: ليس لك كراء إذا لم تبلغه إلى الموضع الذي اكترى دابّتك إليه، قال: فدعوتهما إليّ، فقلت للذي اكترى: ليس لك يا عبد اللّٰه أن تذهب بكراء دابّة الرجل كلّه، و قلت للآخر: يا عبد اللّٰه ليس لك أن تأخذ كراء دابّتك كلّه، و لكن انظر قدر ما بقي من الموضع و قدر ما أركبته، فاصطلحا عليه ففعلا «1».

و دلالتها على ثبوت التقسيط بالنسبة إلى الأُجرة المسمّاة و الكراء المعيّن الذي هو لازم التفكيك من حيث الصحّة فيما مضى و البطلان فيما بقي واضحة لا مجال للخدشة فيها، إلّا أنّه لا دلالة لها على خصوص الانفساخ الذي هو مذهب المشهور كما هو غير خفي، و إن كان لا يترتّب على هذه الجهة ثمرة مهمة.

و منها: رواية أبي شعيب المحاملي الرفاعي قال: سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن رجل قبل رجلًا حفر بئر عشر قامات بعشرة دراهم، فحفر قامة ثمّ عجز، فقال: له جزء من خمسة و خمسين جزءاً من العشرة دراهم «2». و بطريق آخر عنه قال: سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن رجل قبل رجلًا أن يحفر له عشر قامات بعشرة دراهم، فحفر له قامة ثمّ عجز، فقال: تقسّم عشرة على خمسة و خمسين جزءاً، فما أصاب واحداً فهو للقامة الأُولى، و الإثنان للثانية، و الثلاثة للثالثة، و على هذا الحساب إلى العشرة «3».

و دلالتها أيضاً على تقسيط الأُجرة المسمّاة ممّا لا خفاء فيه. غاية الأمر أنّها

______________________________

(1) الفقيه: 3/ 21 ح 57، وسائل الشيعة: 19/ 115، كتاب الإجارة ب 12 ح 1.

(2) الكافي: 7/ 422 ح 3، وسائل الشيعة: 19/ 159، كتاب الإجارة ب 35 ح 1.

(3) الكافي: 7/ 433 ح 22، وسائل الشيعة: 19/ 159، كتاب الإجارة ب 35 ح 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 291

..........

______________________________

تدلّ على التقسيط بالنسبة؛ لعدم تساوي أجزاء العمل، و لكنّه ذكر المحقّق في الشرائع: أنّ هذه الرواية مهجورة «1». و قال صاحب الجواهر قدس سره: إنّها مع عدم معرفة طريق الشيخ إلى سهل، و جهالة الرفاعي غير أنّه

من أصحاب الصادق عليه السلام، لم يعمل بها أحد من الأصحاب إلّا ما حكي عن ابن سعيد في الجامع «2»، و مخالفته للضوابط من وجوه، فوجب طرحها إلى أن قال: و يمكن حملها و إن بعد على ما إذا تناسبت القامات على وجه تكون نسبة القامة الاولى إلى الثانية أنّها بقدر نصفها في المشقّة و الأُجرة و هكذا، ثمّ احتمل بعد ذلك التعدّي عن مورد الرواية إلى غيره «3».

و منها: بعض الروايات الواردة في موت الأجير النائب في الحجّ «4»، و لكن الظاهر أنّه لا دلالة لشي ء منها على الجهة المبحوث عنها في المقام، بل هي واردة في مقام بيان صورة الإجزاء عن المنوب عنه و صورة عدمه، أو مع بيان حكم ما لو أفسد الأجير الحجّ و أنّه يلزم عليه الإعادة من ماله، من دون تعرّض لحكم الأُجرة في صورة الموت قبل الإتمام، فراجع.

و قد انقدح من جميع ما ذكرنا أنّ الحكم بالانفساخ كما هو المشهور مضافاً إلى ثبوت الشبهة فيه من حيث الثبوت لا دليل عليه في مقام الإثبات أيضاً؛ لأنّ غاية مفاد الأدلّة تقسيط الأُجرة، و هو لا ينافي الحكم بالبطلان في المدّة الباقية من رأس، بل ليس مقتضى بعض الوجوه إلّا هذا المعنى كما عرفت.

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 185.

(2) الجامع للشرائع: 297.

(3) جواهر الكلام: 27/ 292.

(4) وسائل الشيعة: 11/ 185 186، كتاب الحج، أبواب النيابة في الحجّ ب 15.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 292

..........

______________________________

الرابع: ما إذا تلفت العين المستأجرة بعد انتهاء مدّة الإجارة و قبل قبضها، و الذي حكاه المحقّق الإصفهاني قدس سره عن بعض أجلّة السادة «1» أنّه مورد الحكم بانفساخ الإجارة أيضاً، ثمّ أورد

عليه بأنّه إن أُريد أنّه بعنوان التلف قبل القبض فهو عجيب؛ إذ لا مملوك للمستأجر بعد انتهاء مدّة الإجارة حتّى ينفسخ العقد و يعود إلى المؤجر و يعود ما بإزائه إلى المستأجر، و إن أُريد رجوع ما مضى من المنفعة غير المقبوضة التي لم يعرضها التلف و لم يستوفها المستأجر فلا موجب له شرعاً و لا عقلًا، و مجرّد عدم قبض المنفعة المملوكة لا يوجب الانفساخ، فشرط الاندراج تحت عنوان التلف قبل القبض أمران: أحدهما: ثبوت منفعة مملوكة، و الآخر: عروض التلف، و لا ملك بعد انتهاء المدّة و إن عرض التلف، و لا تلف بالإضافة إلى ما لم يقبضه و إن كان مملوكاً «2».

أقول: إنّ تأخير القبض إلى انتهاء مدّة الإجارة تارة يكون مستنداً إلى المؤجر و امتناعه عن الإقباض، و أُخرى يكون مستنداً إلى المستأجر فيرجع إلى امتناعه عن التسلّم و إن كان المؤجر باذلًا للعين في كلّ حين. و هنا فرض ثالث؛ و هو امتناع المؤجر بالفعل و امتناع المستأجر على تقدير بذل المؤجر. و فرض رابع؛ و هو ما كان التأخير مستنداً إلى الظالم الغاصب مثلًا.

أمّا الفرض الأوّل، الذي كان التأخير ناشئاً عن امتناع المؤجر فالظاهر أنّه لا مجال فيه للحكم بالانفساخ؛ لعدم جريان قاعدة التلف قبل القبض هنا؛ إمّا لأنّ جريانها في المقام يتوقّف على اتّصاف العين بكونها مستأجرة كاتّصافها بكونها

______________________________

(1) حكى عنه في بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 175.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 175 176.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 293

..........

______________________________

مبيعة في باب البيع، و من الواضح عدم ثبوت هذا الوصف لها في حال التلف؛ لخروجها عن كونها مستأجرة قبله كما هو المفروض،

و إمّا لما أفاده المحقّق المتقدّم من أنّ المنفعة بالإضافة إلى ما لم يقبضه لم يعرض لها التلف، فكيف يشمله دليل القاعدة.

و ربما يورد على هذا الوجه بأنّه كما تفرض المنفعة المعدومة حال الإجارة موجودة معروضة للملكية، كذلك لا مانع من فرض المنفعة المتحقّقة الماضية قبل التلف معدومة، إذ كما يجوز فرض وجود المعدوم، كذلك يجوز فرض عدم الموجود من دون فرق بينهما.

و لكنّ الظاهر أنّه لا موقع لهذا الإيراد؛ إذ ليس الكلام في الإمكان و الاستحالة، بل في شمول دليل التلف و عدمه، و لا مجال لدعوى الشمول. نعم، يمكن الإيراد على الوجه الأوّل بأنّ قضية التعدّي عن البيع في الدليل الوارد فيه ليست إلّا مقايسة المنفعة بالمبيع لا العين المستأجرة به، و من الواضح أنّ المنفعة المملوكة قد انقضت و التلف عارض بعد انتهاء المدّة، فلا وجه لتوهّم الشمول، بخلاف ما لو كان الموضوع هي العين المستأجرة، فإنّه يمكن دعواه بناءً على كون المشتقّ حقيقة فيما انقضى عنه المبدأ أيضاً.

و كيف كان، فالحكم في هذا الفرض بعد عدم جريان دليل التلف هو ثبوت الخيار من أجل امتناع المؤجر الذي هو بحكم التعذّر الموجب للخيار، فتدبّر.

و أمّا الفرض الثاني، الذي كان التأخير مسبّباً عن امتناع المستأجر من قبض العين فالحكم فيه كالفرض المتقدّم من عدم شمول دليل التلف، بل عدم الشمول هنا ثابت بطريق أولى، كما لا يخفى.

و أمّا من جهة ثبوت الخيار فالظاهر عدمه، بل يثبت عليه الأُجرة المسمّاة،

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 294

..........

______________________________

و لا يجديه التلف بعد الانقضاء بوجه أصلًا.

و أمّا الفرض الثالث: فالحكم فيه إنّما هو كالفرض الأوّل؛ لأنّ التأخير لا يستند فعلًا إلّا إلى المؤجر

كما هناك، و مجرّد امتناع المستأجر على تقدير غير محقّق الوقوع لا يغيّر الحكم كما هو ظاهر.

ثمّ إنّه لو كان التلف في هذه الفروض الثلاثة في أثناء مدّة الإجارة لا بعد انقضائها، ففي الفرض الأوّل تنفسخ الإجارة بالإضافة إلى المدّة الباقية بعد التلف من الأصل، أو من حين التلف على الخلاف المتقدّم، و أمّا بالنسبة إلى المدّة الماضية فالحكم فيه ثبوت الخيار للمستأجر، بناءً على عدم كون الخيار على الفور، و في الفرض الثاني يكون الحكم من حيث الانفساخ كالفرض الأوّل، و أمّا من جهة الخيار فالظاهر عدم ثبوته؛ لعدم امتناع المؤجر على ما هو المفروض، و أمّا الفرض الثالث فالحكم فيه كالفرض الأوّل من كلتا الجهتين.

هذا تمام الكلام في الفروض الثلاثة.

و أمّا الفرض الرابع، الذي يكون التأخير مسبّباً عن أجنبيّ ظالم فصوره كثيرة؛ لأنّ التلف فيه قد يتّفق في أثناء مدّة الإجارة، و قد يتّفق بعد انتهائها، و على التقديرين فتارةً يكون عدم تحقّق القبض لأجل تعلّق الغصب بنفس العين، و أُخرى لأجل منع الظالم المؤجر من الإقباض، و ثالثة لأجل منعه المستأجر من القبض.

أمّا إذا كان التلف في الأثناء و كان السبب لعدم تحقّق القبض غصب الظالم للعين، فالحكم فيه من جهة ما بعد التلف من المنافع الباقية الفائتة يظهر ممّا تقدّم؛ و هو الانفساخ أو البطلان من رأس، و أمّا بالإضافة إلى المنافع الفائتة تحت يد الغاصب، سواء استوفاها الغاصب أم لم يستوفها، فمقتضى ما ذكروه في منع الظالم في غير

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 295

..........

______________________________

صورة التلف أنّ المستأجر مخيّر بين الفسخ و الرجوع بالأُجرة، و بين الرجوع إلى الظالم بعوض ما فات.

و الوجه في ثبوت

خيار الفسخ له هو تعذّر التسليم بسبب الغصب و هو يوجب الخيار، إلّا أنّ ثبوت الخيار في المقام بعد تحقّق التلف مبنيّ على عدم كونه على الفور، أو فرض جهل المستأجر بذلك، فتدبّر.

و أمّا الوجه في الرجوع إلى الظالم مع عدم الفسخ فواضح بعد ضمان الغاصب للمنافع أيضاً، و ربما يحتمل جواز الرجوع إلى المؤجر أيضاً؛ لأنّه يجب عليه ردّ المنافع و تسبيلها بالإضافة إلى المستأجر، و مع عدم الإمكان يكون ضامناً، و لكنّه بعيد، و أبعد منه دعوى جواز الرجوع إلى الغاصب و المؤجر معاً. ثمّ على تقدير جواز رجوعه إلى المؤجر هل يجوز له الرجوع إلى الغاصب؟ فيه إشكال؛ لعدم كون المنفعة الفائتة مملوكة للمؤجر، و الضمان ضمان للمالك، هذا كلّه إذا كانت العين مغصوبة.

و أمّا إذا كان التأخير ناشئاً عن منع الظالم المؤجر من الإقباض فالحكم فيه من جهة ما بعد التلف، كما في الفرض السابق، و أمّا من جهة المنافع الفائتة قبل التلف في أثناء مدّة الإجارة، فالظاهر ثبوت الخيار له أيضاً بين الفسخ و الرجوع بالأُجرة المسمّاة، و بين الرجوع إلى الظالم؛ لاستناد فوات المنفعة إليه، فتشمله قاعدة من أتلف، بناءً على شمولها للمنافع، و يحتمل جواز الرجوع إلى المؤجر أيضاً لما ذكرناه في الفرض المتقدّم.

و أمّا إذا كان التأخير لأجل منع الظالم المستأجر من الإقباض، فربما يقال: بأنّه لا وجه للحكم بتحقّق الانفساخ حينئذٍ؛ لعدم شمول دليل التلف قبل القبض لهذا الفرض بعد ثبوت التمكين التامّ من قبل المؤجر، و كون النقص من طرف المستأجر

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 296

..........

______________________________

و ناحيته، و لكنّ الظاهر الشمول، بل مورد خبر عقبة بن خالد «1» الدالّ

على هذه القاعدة من هذا القبيل، فليراجع. فالحكم فيه من جهة الانفساخ كالفرضين الأوّلين، و أمّا من جهة المنافع الفائتة قبل التلف فالظاهر أنّه ليس له الخيار بين الفسخ و الإمضاء، بل يتعين عليه الإمضاء و الرجوع إلى الظالم بعوض ما فات، بناءً على ما تقدّم، هذا كلّه في التلف في الأثناء.

و أمّا التلف بعد انتهاء مدّة الإجارة في الفروض الثلاثة فيظهر حكمه ممّا قدّمناه في التلف بعد الانتهاء سابقاً، منضمّاً إلى ما ذكرناه هنا من حكم الفروض، فتأمّل جيّداً.

بقي الكلام في فروع:

الأوّل: إتلاف الحيوانات، فقد قال في العروة بعد الحكم بأنّ التلف السماوي موجب للبطلان: و منه إتلاف الحيوانات «2»، و لكن الظاهر أنّ إتلاف الحيوانات إنّما يماثل التلف من جهة الحكم بالانفساخ أو البطلان، و أمّا من الجهات الأُخر التي منها جواز الرجوع إلى مالك الحيوان في بعض الموارد فالمماثلة غير متحقّقة كما هو ظاهر.

الثاني: إتلاف العين المستأجرة بسبب الإنسان، فقد قال في العروة أيضاً:

إنّ إتلاف المستأجر بمنزلة القبض، و إتلاف المؤجر موجب للتخيير بين ضمانه و الفسخ، و إتلاف الأجنبي موجب لضمانه «3».

و ربما يورد على الفرق بين صورتي التلف و الإتلاف بالحكم بالبطلان في الأُولى

______________________________

(1) الكافي: 5/ 171 ح 12، التهذيب: 7/ 21 ح 89 وص 230 ح 1003، وسائل الشيعة: 18/ 23، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 10 ح 1.

(2) العروة الوثقى: 5/ 51 مسألة 13.

(3) العروة الوثقى: 5/ 51 مسألة 13.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 297

..........

______________________________

و بعدمه في الثانية بأنّه لا وجه لهذا الفرق، لثبوت الملاك للحكم بالبطلان في صورة الإتلاف أيضاً؛ لأنّه كما عرفت «1» سابقاً ليس الوجه فيه إلّا انكشاف عدم

ثبوت المنفعة حال العقد، و عدم ثبوتها في علم اللّٰه إلّا بمقدار بقاء العين واقعاً، و هذا الوجه يجري في صورة الإتلاف أيضاً، لعدم الفرق من جهة عدم ثبوت المنفعة بتبع عدم العين بين المقامين و مجرّد كون السبب في الأُولى آفة سماوية غير اختيارية، و في الثانية إتلافاً صادراً عن الإنسان مع كونه اختيارياً غالباً لا يصلح فارقاً فيما هو الملاك للحكم بالبطلان من عدم وجود المنفعة في الواقع و نفس الأمر، و لذا حكي عن سيّدنا العلّامة الأُستاذ البروجردي قدس سره احتمال الحكم بالبطلان في إتلاف المستأجر و إن قوّى خلافه، نظراً إلى أنّ المستأجر بسبب إتلافه العين إنّما أتلف ماله الذي هي المنفعة بيده و اختياره، و مرجعه إلى أنّ العرف يرى الفرق بين التلف السماوي، و بين الإتلاف من جهة أنّ التلف يكشف عن عدم وجود المنفعة في الواقع، و الإتلاف كأنّه إعدام للمنفعة الثابتة في محلّها، و لكنّه ربما يستشكل في ذلك أيضاً بأنّ التلف السماوي إن كان مثل الموت و شبهه فالفرق بينه و بين الإتلاف مسلّم عند العرف، و إن كان مثل الصاعقة و شبهها فلا فرق بينه و بين الإتلاف، خصوصاً لو عمّ التلف لإتلاف الحيوانات للعين المستأجرة أيضاً، و لكنّ الإشكال كما ترى.

و كيف كان، فمع قطع النظر عن ثبوت الفرق عند العقلاء بين المقامين يكون مقتضى حكمهم بالبطلان في صورة التلف مستنداً إلى الوجه المذكور ثبوت البطلان في صورة الإتلاف أيضاً. نعم، لو قلنا بالانفساخ في التلف نظراً إلى دليل التلف قبل

______________________________

(1) في ص 285 286.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 298

..........

______________________________

القبض لا يبقى موقع لإيراد عدم الفرق؛ لأنّه يمكن

أن يقال: إنّ دليل التلف منصرف عن صورة الإتلاف، فلا يشملها دليله.

و كيف كان، فلا بدّ من التكلّم في كلّ واحد من الفروض الثلاثة للإتلاف المذكورة في العروة «1»، فنقول:

أمّا إتلاف المستأجر للعين المستأجرة فقد تقدّم أنّ المذكور فيها أنّه بمنزلة القبض، فإن أراد من ذلك أنّه بمنزلة القبض في انتقال الضمان من المؤجر إلى المستأجر بحيث كان مرجعه إلى عدم شمول دليل التلف قبل القبض، الدالّ على الانفساخ على ما هو المشهور لصورة إتلاف المستأجر، نظراً إلى أنّ إتلافه بمنزلة القبض فلا يتصوّر فيه الإتلاف قبل القبض حتّى يشمله دليل التلف، ففيه: أنّه لم يدلّ على إثبات هذه المنزلة دليل، خصوصاً مع كون المراد من الإتلاف أعمّ ممّا كان بعمد و اختيار، و ما كان صادراً عن خطأ و اشتباه، فإنّه يمكن دعوى ثبوت المنزلة عند العرف في الصورة الاولى، مع التوجّه إلى كون المتلف هي العين المستأجرة، بخلاف غيرها من الصور، و بالجملة دعوى أنّ إتلاف المستأجر بمنزلة القبض بهذا التقريب لا يساعدها دليل و لا برهان.

و إن أراد من ذلك انصراف دليل التلف قبل القبض عن صورة الإتلاف خصوصاً إذا كان من المشتري في باب البيع و من المستأجر هنا فلا بدّ من الرجوع إلى القاعدة المقتضية لثبوت الضمان على من أتلف، و إلى القاعدة الموجبة لصحّة الإجارة و عدم انفساخها، المستلزم لثبوت الأُجرة المسمّاة على المستأجر، فيرد عليه مضافاً إلى إمكان منع الانصراف؛ لأنّ دليل التلف قد علّق فيه الحكم على

______________________________

(1) العروة الوثقى: 5/ 51 مسألة 13.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 299

..........

______________________________

تحقّق التلف، من دون تعرّض لخصوص السبب الموجب له، فأيّ فرق بين ما إذا

كان السبب مثل الصاعقة و الزلزلة، و بين ما إذا كان السبب هو الإنسان أو الحيوان المتلف له، كما سيجي ء في إتلاف المؤجر أنّ قوام الإجارة و اعتبارها عند العقلاء إنّما هو بالعين، فمع تلفها و لو بإتلاف المستأجر لا يبقى مجال لاعتبارها عندهم، فهل ترى بقاء كلّ واحد من المؤجر و المستأجر بهذا الوصف مع عدم وجود العين المستأجرة أصلًا؟

و من هنا يتّضح الفرق بين المقام و بين باب البيع، فإنّه يمكن أن يقال هناك: بأنّه بعد انصراف دليل التلف عن صورة إتلاف المشتري يكون إتلافه إتلافاً لمال نفسه، و لا يعتبر بقاء هذا العنوان بعد كون المتعلّق من الأُمور القارّة غير التدريجية، و أمّا هنا فلا بدّ من فرض ثبوت المنفعة المحدودة بالزمان الذي هو من الأُمور التدريجية، و هي تابعة لوجود العين، فكيف يمكن بقاء شي ء من عنواني المؤجر و المستأجر مع عدم العين و لو كان بإعدام المستأجر، و لذا قد تقدّم احتمال البطلان في هذه الصورة عن سيّدنا العلّامة الأُستاذ قدس سره و إن قوّى خلافه، كما عرفت.

و يمكن أن يقال هناك أيضاً: بأنّه بعد تلف المبيع يختلّ ما هو الركن في البيع و به قوامه، فلا يبقى مجال لعنواني البائع و المشتري حتّى يترتّب عليهما أحكامهما التي منها الإقالة في البيع، كما لا يخفى.

و كيف كان، فالاحتمالات الجارية في إتلاف المستأجر قبل القبض كثيرة:

أحدها: أن يقال بأنّ الإتلاف يكشف عن بطلان الإجارة بسبب عدم وجود المنفعة بحسب الواقع و في علم اللّٰه تعالى، و قد عرفت أنّ مقتضى الحكم بالبطلان في صورة التلف جريان هذا الحكم في الإتلاف أيضاً؛ لعدم الفرق فيما هو الملاك، و لكنّ الظاهر عدم التزامهم

بذلك هنا، و لعلّه كما مرّ من جهة ثبوت الفرق عند العقلاء، فتدبّر.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 300

..........

______________________________

ثانيها: القول بالانفساخ الذي لازمه رجوع الأُجرة المسمّاة إلى المستأجر، و ثبوت ضمانه بالنسبة إلى العين و المنفعة معاً، أمّا العين فواضح، و أمّا المنفعة فلأنّها بعد التفكيك بالإجارة تعدّ مالًا مستقلا فتكون مضمونة، كما إذا تلفت العين المستأجرة لدى الغاصب، فإنّه يضمن العين للمؤجر و المنفعة للمستأجر.

و منشأ هذا الاحتمال إمّا جريان دليل التلف قبل القبض و شموله لصورة الإتلاف بضميمة أنّ مقتضاه هو الانفساخ كما فهمه المشهور «1»، و إمّا ما ذكرنا من أنّ بقاء العين من أركان اعتبار بقاء الإجارة و لا قوام لها عند العقلاء بدونه، فمع انعدامه و لو بإعدام المستأجر لا مجال لاعتبارها عندهم، كما عرفت.

ثالثها: الصحّة و اللزوم كما اختاره صاحب العروة، حيث إنّه الظاهر من قوله: إتلاف المستأجر بمنزلة القبض «2»، و قد عرفت منشأ هذا القول و ما يمكن أن يورد عليه.

رابعها: الصحّة و الخيار، أمّا الصحّة فلعدم ثبوت ما يقتضي البطلان أو الانفساخ، و أمّا الخيار فلتعذّر التسليم بسبب الإتلاف و هو يوجب الخيار. غاية الأمر ضمانه للعين و المنفعة معاً مع الفسخ و للأُولى فقط مع عدمه.

و قد انقدح ممّا ذكرنا أنّ الأقرب بمقتضى الحكم بالبطلان في صورة التلف الحكم به هنا، و دونه في القرب الحكم بالانفساخ للوجه الثاني من الوجهين المتقدّمين، و لكنّ الإنصاف أنّ المسألة بعد مشكلة تحتاج إلى مزيد التأمّل.

و أمّا إتلاف المؤجر للعين المستأجرة فالمحكيّ عن سيّدنا العلّامة الأُستاذ قدس سره أنّه

______________________________

(1) راجع العروة الوثقى: 5/ 49 مسألة 11.

(2) العروة الوثقى: 5/ 51 مسألة 13.

تفصيل الشريعة

في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 301

..........

______________________________

بعد احتماله الوجهين المتقدّمين في صورة إتلاف المستأجر احتمل هنا وجوهاً أربعة: البطلان، و الانفساخ الذي يترتّب عليه رجوع الأُجرة المسمّاة إلى المستأجر، و التخيير بين ضمانه و الفسخ، و تعيّن اجرة المثل عليه.

و الوجه في البطلان ما عرفت في التلف الجاري في جميع صور الإتلاف أيضاً، و في الانفساخ ما ذكرنا من الوجهين في المسألة السابقة، و يقرّب الوجه الأوّل هنا مضافاً إلى بعد دعوى انصراف دليل التلف عن صورة إتلاف البائع هناك و المؤجر هنا وجود القائل بالانفساخ في هذه الصورة في البيع؛ و هو الشيخ في محكي المبسوط «1» و الفاضلان في محكي الشرائع «2» و التحرير «3».

و أمّا الوجه الثالث، الذي مرجعه إلى تخيير المستأجر بين مطالبة المؤجر بالأُجرة المسمّاة، و بين مطالبته بأُجرة المثل فمنشؤه على ما أفاده الشيخ الأعظم الأنصاري قدس سره في باب أحكام القبض من البيع، إمّا لتحقّق سبب الانفساخ و سبب الضمان فيتخيّر المالك في العمل بأحدهما، و إمّا لأنّ التلف على هذا الوجه إذا خرج عن منصرف دليل الانفساخ لحقه حكم تعذّر تسليم المبيع، فيثبت الخيار للمشتري لجريان دليل تعذّر التسليم هنا «4».

و يرد على الوجه الأوّل مضافاً إلى أنّ لازمه تحقّق الانفساخ بمجرّد اختيار دليله من دون حاجة إلى الفسخ، مع أنّ الظاهر الحاجة إليه أنّ الدليلين ليسا في عرض واحد؛ لأنّ دليل الانفساخ ينفي كونه مال الغير، و دليل الضمان موضوعه

______________________________

(1) المبسوط: 2/ 117.

(2) شرائع الإسلام: 2/ 53.

(3) تحرير الأحكام: 2/ 335.

(4) كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 6/ 276.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 302

..........

______________________________

مال الغير، و عليه فدليل التلف حاكم

على دليل الإتلاف، و لا معنى لجعلهما في عرض واحد، كما أنّه يرد على الوجه الثاني ابتناؤه على الخروج عن منصرف دليل التلف، مع أنّك عرفت استبعاده في صورة إتلاف البائع و المؤجر، و أمّا وجه تعيّن اجرة المثل فقاعدة «من أتلف» بعد انصراف دليل التلف عن هذه الصورة، و يرد عليه ما عرفت من منع الانصراف.

و أمّا إتلاف الأجنبي للعين المستأجرة فالمذكور في العروة أنّه موجب لضمانه «1» أي ضمان الأجنبي للمستأجر، و أورد عليه بعض الشارحين بأنّ الموجب للفسخ في إتلاف المؤجر و هو تخلّف المقصود الذي هو الانتفاع الخاصّ بالعين موجود هنا أيضاً، فالفرق بينهما في ذلك غير ظاهر «2»، و قوّى البطلان فيه سيّدنا العلّامة الأُستاذ قدس سره في التعليقة على العروة «3». هذا، و يحتمل الحكم بالانفساخ أيضاً؛ لما ذكرنا في وجهه في المسألتين السابقتين.

الثالث: تلف بعض العين المستأجرة، و نقول: تارةً يكون تلف البعض موجباً لانعدام المنفعة التي هي غرض للمستأجر و زوالها رأساً، بحيث يكون قوام المنفعة بوجوده فقط أو مع وجود البعض الباقي، كما إذا استأجر بقرتين مقدّمة لحرث الأرض مع فرض تقوّم الغرض بهما معاً كما في بعض البلاد و الأمكنة، فتلف واحد منهما، و أُخرى يكون تلف البعض موجباً لنقصان المنفعة المطلوبة.

ففي الصورة الأُولى يجري حكم تلف الجميع؛ لأنّ التلف الموجب للانفساخ أو البطلان في باب الإجارة هو تلف المنفعة المتحقّق بتلف العين أو ما يجري مجراه،

______________________________

(1) العروة الوثقى: 5/ 51 مسألة 13.

(2) مستمسك العروة: 12/ 59.

(3) العروة الوثقى: 5/ 51، التعليقة 4.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 303

..........

______________________________

و المفروض تحقّقه في المقام.

و في الصورة الثانية يجري حكم التلف بالنسبة إلى

البعض التالف، فتبطل الإجارة بالإضافة إليه، أو تنفسخ على القولين في باب تلف الجميع، و أمّا بالنسبة إلى البعض الباقي فلا مجال لاحتمال الانفساخ أو البطلان، بل غاية الأمر ثبوت خيار التبعّض.

و دعوى أنّ الإجارة إن انحلّت إلى إجارات متعدّدة حسب تعدّد الأبعاض فلا وجه لثبوت الخيار بالإضافة إلى البعض الباقي، بل لا بدّ من الالتزام بصحّة الإجارة المتعلقة إليه من دون خيار، و إن لم تنحل إليها فلا مجال للحكم بالانفساخ أو البطلان بالنسبة إلى البعض و بالصحّة بالنسبة إلى البعض الآخر.

مدفوعة بأنّ الانحلال و إن كان ممّا لا يكون للارتياب فيه مجال، إلّا أنّه لا ينفي ثبوت الخيار كما في جميع موارده، فإنّ الملاك فيه تعدّد المطلوب مع التوصل إليه بعقد واحد. نعم، لو كان الجمع بين المطلوبين في عقد واحد من باب الجمع في التعبير من دون أن يكون بينهما ارتباط أصلًا، كما إذا استأجر دارين مثلًا بعقد واحد مع عدم تعلّق الغرض بمجموعهما، فالبطلان في البعض لا يوجب الخيار بالإضافة إلى الآخر.

و بالجملة: فالظاهر في المقام ثبوت الخيار بالنسبة إلى البعض الباقي.

ثمّ إنّه ذكر العلّامة قدس سره في القواعد في فروع التلف: لو أمكن الانتفاع بالعين فيما اكتراها له على نقص تخيّر المستأجر أيضاً في الفسخ و الإمضاء بالجميع «1».

و ظاهره بعد وضوح كون المراد بالنقص هو نقصان المنفعة بسبب عروض تلف

______________________________

(1) قواعد الأحكام: 2/ 289.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 304

..........

______________________________

البعض كما في جامع المقاصد «1»، لا الأعمّ منه و من تلف الوصف كما استظهره صاحب المفتاح «2»، عدم ثبوت التقسيط في هذه الصورة، بل يتخيّر المستأجر بين الفسخ و الإمضاء بالجميع، و لكنّه ذكر

جامع المقاصد في شرح عبارة أُخرى من القواعد واردة في حكم العيب أنّه مع ذهاب بعض العين الموجب لنقصان المنفعة يجب التقسيط قطعاً مع الخيار «3».

و هنا احتمال ثالث؛ و هو انفساخ الإجارة بالإضافة إلى جميع الدار، نظراً إلى عدم ثبوت المنفعة الكاملة بحسب الواقع و لو في شطر من الزمان، فليست المنفعة الملحوظة في الإجارة ثابتة في ذلك الجزء، فتبطل الإجارة بالنسبة إلى الجميع، فتدبّر.

الرابع: لو آجره عيناً كليّة كالدابّة الكليّة بناءً على عدم اعتبار كون متعلّق الإجارة عيناً شخصية كما هو الظاهر و المعروف فتلف الفرد الذي عيّن الكلّي فيه قبل قبضه أو بعده فهل يجري فيه حكم تلف العين الشخصية أم لا؟ و تحقيق القول في ذلك يقتضي التكلّم في أُمور:

الأوّل: إنّ تعلّق الإجارة بالأمر الكلّي يتصوّر على أنحاء مختلفة حسب اختلاف أنحاء الكلّي، ضرورة أنّ الكلّي الذي يتعلّق به الإجارة تارةً يكون كليّاً مطلقاً قابلًا للانطباق على الأفراد المحقّقة الموجودة فعلًا في الخارج، و على الأفراد المقدّرة التي يمكن أن توجد بعد ذلك، كما إذا كان المتعلّق دابّة كليّة موصوفة بأوصاف رافعة للغرر و الجهالة. و أُخرى يكون كليّاً في المعيّن

______________________________

(1) جامع المقاصد: 7/ 142.

(2) مفتاح الكرامة: 7/ 155.

(3) جامع المقاصد: 7/ 92.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 305

..........

______________________________

نظير الصاع من الصبرة المعيّنة الموجودة في الخارج، و الملاك فيه هو الانطباق على خصوص الأفراد الموجودة في الخارج فعلًا. و ثالثة يكون كلياً ليس له إلّا فرد واحد، نظير مفهوم واجب الوجود الذي ينحصر مصداقه بذات البارئ جلّ شأنه.

و هنا فرض رابع؛ و هو ما إذا كان المتعلّق نظير الدار المأخوذة شخصية من حيث العرصة و كليّة

من حيث البناء، بحيث لا تكون إعادتها بعد الانهدام قادحة في بقاء المتعلّق، كما سنذكره إن شاء اللّٰه تعالى في حكم فروض الانهدام «1».

و فرض خامس؛ و هو ما إذا كان المتعلّق عيناً شخصيّة و لكنّها أُخذت في الإجارة كليّة من حيث الزمان، كما لو آجره دابّة معيّنة شهراً من السنة المتّصلة بالعقد بناءً على صحّة هذا النحو من الإجارة، كما نفينا عنها البعد سابقاً «2» على تقدير عدم اختلاف الشهور من جهة المالية و تساوي المجموع من هذه الحيثيّة.

الثاني: لا ينبغي الارتياب في جريان حكم التلف في الفرض الأخير فيما إذا تلفت الدابّة المعيّنة قبل قبضها أو بعده في الأثناء، و كذا في جريانه في الفرض الرابع مع امتناع اعادة البناء قبل القبض أو في الأثناء، و كذا في جريانه في الفرض الثالث مع تلف الفرد المنحصر قبل القبض أو بعده، و كذا في جريانه في الفرض الثاني مع تلف جميع الأفراد قبل قبض واحد منها أو بعده.

و أمّا الفرض الأوّل: فربما يقال: بأنّ تلف الأفراد الموجودة إلى انقضاء مدّة

______________________________

(1) في ص 312 و ما بعدها.

(2) في ص 128 130.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 306

..........

______________________________

الإجارة يقتضي جريان حكم التلف من البطلان أو الانفساخ، و لكنّه محلّ نظر بل منع؛ لأنّ انتفاء جميع الأفراد بعد الإجارة يوجب خيار تعذّر التسليم، لا البطلان أو الانفساخ.

الثالث: ذكر في الجواهر: أنّه إذا كانت يعني العين الواقعة مورد الإجارة كليّة و قد دفع المؤجر فرداً فتلف عند المستأجر فالظاهر عدم انفساخ الإجارة، بل ينفسخ الوفاء المزبور و يستحقّ عليه فرداً آخر، و دعوى تشخيص الحقّ فيه ممنوعة كما عرفته سابقاً في نظائره «1».

و

أورد عليه المحقّق الإصفهاني قدس سره بعد فرض المسألة فيما إذا وقع عقد الإجارة على عين كليّة، و تعيّنت بتعيين المؤجر و قبول المستأجر في فرد بأنّه لا معنى للانفساخ لا في العقد و لا في الوفاء، نظراً إلى أنّه كما لا يكون التالف مملوكاً من الأوّل كذلك لا يكون الفرد التالف أيضاً كذلك، و حيث لم يكن مملوكاً من الأوّل لم يعقل انطباق الكلّي المملوك بعقد الإجارة على المنفعة التي لا يعقل وجودها في ظرف استيفائها «2».

أقول: ربما يحتمل تشخّص الحقّ الكلّي في خصوص الفرد الذي عيّنه المؤجر و قبله المستأجر، خصوصاً إذا تحقّق القبض في الخارج أيضاً، نظراً إلى أنّ لازم عدم التشخّص كون الاختيار بيد المؤجر إذا لم يشترط ثبوت الاختيار للمستأجر، و عليه فيلزم أن يكون للمؤجر في كل آن و زمان أخذ الفرد المعيّن من يد المستأجر، و إعطاء فرد آخر إليه، و من المعلوم عدم مساعدة العرف و العقلاء على ذلك في جميع

______________________________

(1) جواهر الكلام: 27/ 279.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 176 177.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 307

..........

______________________________

الموارد، خصوصاً إذا كانت العين المستأجرة من قبيل الدار و نحوه. و لكن لا يخفى عدم مساعدتهم على أصل الاحتمال، بحيث يكون تلف الفرد عندهم موجباً لانعدام الإجارة بانعدام ما هو الركن فيها، فتدبّر جيّداً.

الخامس «1»: إذا تلفت العين التي هي محلّ العمل الذي استؤجر الشخص عليه، كتلف الثوب الذي استؤجر الخيّاط لخياطته، فالذي صرّح به في العروة أنّ تلفها أو إتلاف المؤجر أو الأجنبي إيّاها قبل العمل أو في الأثناء، بل و كذا إتلاف المستأجر المالك لها يوجب بطلان الإجارة و رجوع الأُجرة كلّاً

أو بعضاً إلى المستأجر «2»، و لكنّه قدس سره عطف قبل ذلك تلف محلّ العمل بتلف العين المستأجرة، و ظاهره جريان حكم إتلافها في إتلافه، فيجري فيه التفصيل المتقدّم في الإتلاف. و لذا أورد عليه سيّدنا العلّامة الأُستاذ قدس سره في الحاشية بالمخالفة بين المقامين، و استقرب هو البطلان في كلتا الصورتين «3».

و كيف كان، فالظاهر أنّ حكم التلف في المقام يعلم ممّا ذكرنا في حكمه في العين المستأجرة، فإنّه إذا استؤجر الخيّاط لخياطة ثوب معيّن يكون غرض المستأجر متعلّقاً بخياطته بالخصوص لا يبقى مجال لبقاء الإجارة مع تلفه أو إتلافه مطلقاً؛ لانعدام ما هو الركن في الإجارة، بخلاف ما إذا استؤجر لخياطة ثوب لا يتعلّق الغرض به بالخصوص، فإنّ انعدامه لا يوجب الخلل فيما هو الركن، كما أنّه إذا كان الأجير أجيراً خاصّاً يكون جميع منافعه أو خصوص منفعة الخياطة مثلًا للمستأجر لا يكون تلف الثوب أو إتلافه موجباً للخلل في الإجارة بوجه، كما

______________________________

(1) أي الفرع الخامس.

(2) العروة الوثقى: 5/ 63 64 مسألة 1.

(3) العروة الوثقى: 5/ 50، التعليقة 4 وص 63، التعليقة 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 308

..........

______________________________

صرّح به في العروة، حيث قال: نعم، لو كانت الإجارة واقعة على منفعة المؤجر؛ بأن يملك منفعته الخياطي في يوم كذا يكون إتلافه لمتعلّق العمل بمنزلة استيفائه؛ لأنّه بإتلافه إيّاه فوّت على نفسه المنفعة «1».

و أورد عليه المحقّق الشارح بما حاصله: عدم الفرق بين الصورتين، إذ في هذه الصورة يقال أيضاً: إنّ تعذّر العين يوجب تعذّر المنفعة الخاصّة، بل يمكن أن يكون البطلان فيها أظهر؛ لعدم قيام غيره مقامه فيها بخلاف الاولى، لكنّه فرق لا يوجب إلّا الأولوية إلى أن

قال: و أمّا دعوى المصنّف قدس سره أنّ إتلافه بمنزلة الاستيفاء فغير ظاهرة، و إلّا كان تلفه بمنزلة حصولها و لا يظنّ التزامه بذلك، و مثله دعوى كون تسليم المؤجر نفسه للعمل موجباً لاستقرار الأُجرة، فإنّه يسلّم إذا كانت المنفعة مقدورة و الإجارة باقية على صحّتها، و قد عرفت خلافه «2».

و بالجملة: إذا كان الأجير أجيراً خاصّاً بأحد الوجهين المذكورين، فتارةً يكون الثوب المأخوذ في الإجارة ثوباً معيناً كما هو المفروض في العروة ظاهراً، بناء على صحّة هذا النحو من الاستئجار، و أُخرى لا يكون الثوب المأخوذ فيها كذلك، ففي الصورة الثانية لا مجال لتوهّم البطلان مع التلف أو الإتلاف، و أمّا الصورة الأُولى فهل الحكم فيها عدم البطلان بسبب إتلاف المستأجر؛ لما أفاده في العروة من أنّ إتلافه بمنزلة استيفائه؛ لأنّه بإتلافه إيّاه فوّت على نفسه المنفعة بخلاف ما إذا كان العمل في ذمته، أو البطلان فيها و في الصورة الأُولى أيضاً لما تقدّم من الشارح، أو عدم البطلان في شي ء منهما كما في تعليقة بعض من المحشين؟ «3» وجوه و أقوال

______________________________

(1) العروة الوثقى: 5/ 64 مسألة 1.

(2) مستمسك العروة: 12/ 75 76.

(3) العروة الوثقى: 5/ 64، التعليقة 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 309

..........

______________________________

و الظاهر أنّ القول الأوّل أوفق بالقواعد، لأنّ إتلاف المستأجر للثوب في هذه الصورة بمنزلة إتلاف العين المستأجرة من المستأجر. و دعوى أنّ ما هو بمنزلة العين هو شخص الأجير فإتلافه بمنزلة إتلافها، و أمّا إتلاف الثوب الذي هو مورد الإجارة فلا، مدفوعة بعدم الفرق من هذه الحيثية بين الأمرين، فإنّه كما أنّ إتلاف الأجير لا يوجب خللًا في الإجارة فكذلك إتلاف الثوب المعيّن المذكور

في هذا النحو من الإجارة، فتدبّر.

السادس: ما إذا تجدّد الفسخ في الأثناء، و قد حكم فيه المحقّق قدس سره بالصحّة فيما مضى و البطلان فيما بقي «1»، كصورة التلف في الأثناء.

و ربما احتمل في هذه الصورة بل صورة التلف جواز الرجوع إلى تمام الأُجرة المسمّاة، و رجوع المؤجر إلى أُجرة المثل للمقدار من المنفعة الذي استوفاه؛ نظراً إلى أنّ مقتضى الفسخ عود كلّ من العوضين إلى مالكه بتمامه.

و قبل الخوض في ذلك لا بدّ من الجواب عمّا ربما يمكن أن يتوهم في المقام من الشبهة العقلية في كلا الطرفين من المسألة المفروضة، فنقول:

أمّا الشبهة على تقدير أن يكون الفسخ مؤثّراً من حينه لا من حين العقد، فهي أنّ العقد أمر واحد مؤثّر في مقتضاه الذي هو أيضاً كذلك و لا يعقل التفكيك فيه، بل لا بدّ إمّا من بقائه بتمامه، و إمّا من انحلاله كذلك.

و الجواب: إنّ العقد أمر اعتباري قابل للتفكيك فيه باعتبار متعلّقه، و إن شئت قلت: إنّه متعدّد لبّا، و لا بأس بأن يفسخ العقد بالنسبة إلى المدّة الباقية، فقط فالشبهة على هذا التقدير مندفعة.

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 183.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 310

..........

______________________________

و أمّا الشبهة على تقدير كون الفسخ مؤثّراً من حين العقد، فهي أنّ الأمر المتأخّر كيف يعقل أن يؤثِّر في الأمر المتقدّم، ضرورة أنّ المنافع التي استوفاها بعنوان الملكيّة قد انقضت، و كيف يمكن أن تصير ملكاً للمؤجر موجباً لثبوت اجرة المثل.

و تندفع أيضاً بأنّ الأُمور الاعتبارية خارجة عن حريم التأثير و التأثّر الحقيقي الموجود في الأُمور الحقيقية، و عليه فلا مانع من اعتبار العقد بعد تحقّق الفسخ في الأثناء كأن لم يتحقّق أصلًا،

فالمسألة خالية عن الشبهة العقليّة.

ثمّ إنّه لا بدّ من ملاحظة أنّ ترتّب الانفساخ من حين الفسخ أو من حين العقد على الفسخ هل هو أمر قهري شرعي؛ بمعنى أنّه ليس للفاسخ إلّا حقّ الفسخ، و أمّا كون الانفساخ من الحين أو من الأصل فهو أمر خارج عن حدود اختياره و إرادته، أو أنّه أيضاً بيد الفاسخ فيمكن له الفسخ من الحين و يمكن له الفسخ من الأصل، أو أنّه لا بدّ من التفصيل بين أنحاء الخيارات؟ وجوه و احتمالات، و الذي يظهر منهم هو الاحتمال الأوّل، و لكن مقتضى التحقيق هو الأخير كما أفاده المحقّق الإصفهاني قدس سره «1»:

فإن كان سبب الفسخ هو اشتراط الخيار في متن العقد فالظاهر أنّه تابع لكيفيّة الاشتراط، فإن كان الشرط هو الفسخ المؤثّر من حينه فليس له إلّا ذلك، كما أنّه لو كان الشرط هو الفسخ من الأصل يؤثّر فسخه في ذلك من غير إشكال، و لا يبعد أن تكون الإقالة من هذه الحيثيّة بيد الطرفين أيضاً، بناءً على جريانها في الإجارة

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 174.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 311

..........

______________________________

كما عرفت الكلام فيها في أوّل الكتاب «1».

و إن كان سبب الفسخ هو الخيار الذي كان المدرك له قاعدة نفي الضرر بناءً على دلالتها على الخيار المصطلح على خلاف ما قلناه مراراً فاللّازم ملاحظة أنّ الضرر هل يندفع بانحلال المعاملة من حين الفسخ أولا يندفع إلّا بانحلاله من رأس؟

و إن كان السبب هو الخيار الذي دلّ على ثبوته الأدلّة الخاصّة كخيار العيب مثلًا، فاللّازم ملاحظة تلك الأدلّة الخاصّة، و أنّ مفادها هل هو الفسخ في المجموع كما اختاره المشهور «2»، حيث

قالوا بعدم استحقاق إعمال الخيار في ردّ بعض المعيب، أو المعيب الذي اشتراه مع الصحيح، أو أنّ مفادها ثبوت حقّ الفسخ و لو في الأبعاض؟ و البحث في ذلك موكول إلى محلّه.

و قد انقدح ممّا ذكرنا أنّ ما نسب إلى المشهور «3» في المقام من أنّ الفسخ مطلقاً بأيّ سبب كان لا يؤثِّر إلّا من الحين، و لازمه تقسيط الأُجرة المسمّاة ليس إطلاقه في محلّه، و قد ذكر بعض المتتبعين: أنّ هذه النسبة غير ثابتة «4»، و الأمر سهل بعد ما عرفت.

ثمّ إنّه بملاحظة ما ذكرنا من حكم صورة تجدّد الفسخ في الأثناء بعد القبض يعلم حكم سائر صور الفسخ بضميمة ما ذكرنا في التلف من حكم جميع الأقسام و الصور، فلا نطيل بالتعرّض لها تفصيلًا.

______________________________

(1) في ص 132 136.

(2) مسالك الأفهام: 3/ 286، رياض المسائل: 5/ 179 180، مفتاح الكرامة: 4/ 629 630، جواهر الكلام: 23/ 247 248، كتاب المكاسب للشيخ الأنصاري: 5/ 310، بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 174.

(3) العروة الوثقى: 5/ 41 مسألة 5.

(4) العروة الوثقى: 5/ 41، التعليقة 4.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 312

ليس فسخ و لا انفساخ على الأقوى، و إلّا بطلت الإجارة بالنسبة إلى ما انهدمت و بقيت بالنسبة إلى البقيّة بما يقابلها من الأُجرة، و كان للمستأجر خيار تبعّض الصفقة (1).

______________________________

(1) هذه المسألة من المسائل التي وقع التعرّض لها من زمن القدماء إلى زماننا هذا، و في مفتاح الكرامة: قد نطقت عبارات الأصحاب من المقنعة «1» إلى الكتاب يعني القواعد «2» بأمرين: الأوّل: أنّه إذا انهدم المسكن ثبت له الخيار إلّا أن يعيده المالك، أو نحو ذلك، الثاني: إذا انهدم المسكن سقطت الأُجرة إلّا أن يعيده، و قد علمت أنّ الظاهر أنّ معنى سقوط الأُجرة ثبوت الخيار، فالجميع بمعنى واحد، و قد ذكر قبل ذلك أنّ الأمر الثاني واقع في عبارات المقنعة و النهاية «3» و المراسم «4» و الوسيلة «5».

و قد زيد عليها أي على إحدى العبارتين بعض القيود من بعض الفقهاء،

______________________________

(1) المقنعة: 640.

(2) قواعد الأحكام: 2/ 289.

(3) النهاية: 444.

(4) المراسم العلويّة: 199.

(5) الوسيلة: 267 268.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 313

..........

______________________________

كالتقييد بما إذا أمكن إزالة المانع «1»، أو بما إذا بقي أصل الانتفاع «2»، أو بما إذا لم يكن الانهدام من ناحية المستأجر «3»، و لكنّ الظاهر استفادة كلّ ذلك من العبارة بحيث لا يحتاج إلى التنبيه عليه «4»، فتدبّر.

و كيف كان، فاعلم أنّه إذا انهدم المسكن و خرج عن الانتفاع بالمرّة، أو عن الانتفاع الذي استأجره له بنحو التقييد و وحدة المطلوب، و لم يمكن الإعادة في المدّة المأخوذة في الإجارة، فالظاهر كما صرّح به جماعة «5» هو بطلان الإجارة فيما إذا كان قبل القبض، أو بعده قبل مجي ء زمان السكنى.

و أمّا الانهدام مع إمكان الإعادة فمع عدم

الإعادة من المالك يكون ظاهر العبارات ثبوت خيار الفسخ للمستأجر، و مع الإعادة بحيث لا يفوت شي ء من المنافع محلّ خلاف بين الأعلام، و قبل الخوض في ذلك لا بدّ من التعرّض لدفع شبهة عقلية يمكن إيرادها في المقام؛ و هي أنّه بالانهدام تنعدم العين الشخصية التي هي مورد الإجارة، و الإعادة لا توجب بقاء الإجارة؛ لأنّها تستلزم ثبوت عين أُخرى مغايرة لما هو مورد الإجارة، فلا مجال للبحث عن ثبوت الخيار و عدمه، بل اللّازم الحكم بالبطلان بمجرّد الانهدام، سواء كانت الإعادة ممكنة أم لا، و سواء أعادها أم لم يعدها.

و الجواب عنها: أنّ الغرض غالباً فيما لو كان مورد الإجارة هي العين الشخصية

______________________________

(1) جامع المقاصد: 7/ 141، مسالك الأفهام: 5/ 219، الروضة البهية: 4/ 353.

(2) جامع المقاصد: 7/ 141، مسالك الأفهام: 5/ 219، الروضة البهية: 4/ 353.

(3) نسبه إلى الشهيد في مفتاح الكرامة: 7/ 154، و اختاره في الحدائق الناضرة: 21/ 558.

(4) مفتاح الكرامة: 7/ 153 154.

(5) كالشيخ في المبسوط: 3/ 222 و 224، و ابن إدريس في السرائر: 2/ 258، و الشهيد الثاني في مسالك الأفهام: 5/ 219، و الطباطبائي في رياض المسائل: 6/ 32.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 314

..........

______________________________

الخارجية إنّما تعلّق بها لأجل منافعها التي لا يتوقّف الوصول إليها على بقاء هذه الشخصية، أ لا ترى أنّ من استأجر داراً مخصوصة للسكنى يكون غرضه السكونة في مثل هذه الدار الواجدة للجهات المنظورة له، و لا غرض له إلى نفس هذه الشخصية حتّى تكون إعادتها بالكيفيّة الأوّلية مخالفة لغرضه. نعم، قد يتحقّق التخلّف مع الإعادة و لكنّه من الفروض النادرة، فهذه الشبهة مخالفة لما عليه يبتني

أساس باب المعاملات من ملاحظة الأغراض العرفية و الأنظار العقلائية، فدعوى البطلان مع إمكان الإعادة ساقطة بالمرّة.

ثمّ إنّه لا يتوهّم أنّ مقتضى ما ذكرنا جواز الإبدال فيما لو آجره دابّة معيّنة لأجل الحمل أو الركوب مثلًا ثمّ هلكت الدابّة قبل ذلك، نظراً إلى أنّ الغرض يتعلّق نوعاً بالركوب أو الحمل، من دون نظر إلى خصوص الدابّة المعينة المستأجرة التي عرض لها التلف، و عليه فيجوز لصاحب الدابّة إبدالها بدابّة اخرى واجدة للجهات الملحوظة فيها أي في الدابّة الاولى مع أنّ الظاهر بطلان الإجارة بسبب موت الدابّة المستأجرة المعيّنة.

وجه فساد التوهّم المزبور ثبوت الفرق بين المقام و بين الدابّة المفروضة، فإنّ مغايرة الدابّة الثانية مع الأُولى لدى العرف أيضاً متحقّقة، و مورد الإجارة إنّما هي الأُولى دون الثانية، فلا وجه لبقاء الإجارة، و أمّا المقام فالعين المعادة لا تتّصف بالمغايرة معها قبل الإعادة، فالمقايسة فاسدة.

ثمّ إنّه يرجع إلى ما ذكرنا من أنّ الحكم بالصحّة و عدمها يدور مدار أخذ الخصوصيّة بنحو يبقى مورد الإجارة بعد الانهدام و الإعادة و عدمه ما حكاه المحقّق الرشتي قدس سره عن شيخه العلّامة بعد توصيفه بأنّه تحقيق رشيق و حاصله: أنّ الخصوصية إمّا أن تكون داخلة في متعلّق الإجارة دخول الجزء المقوّم في الكلّ،

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 315

..........

______________________________

و إمّا أن تكون خارجة و إن كانت مقصودة كالكتابة في العبد الكاتب، و إمّا أن تكون داخلة باعتبار كونها إحدى الخصوصيات مخيّراً بينها أو مقدّماً بعضها على بعض، كما في صورة تعدّد المطلوب. فإن كان الأوّل تعيّن الانفساخ، و إن كان الثاني تعيّن الخيار، و إن كان الثالث تعين اللزوم على التسوية بين الخصوصيات و الخيار

على الترتيب.

هذا حكم الصور، و لكن الواقع في الخارج المتعارف بين الناس في إجارات الدور و المساكن هو الثالث. و يمكن توجيه الخيار على الوجه الأوّل أيضاً بدعوى اتّحاد الخصوصية المعادة مع الاولى في نظر العرف، و إن كانتا متغايرتين بالدقّة، فلا منافاة بين الأخذ بظاهر العقد القاضي بكون الخصوصية الأُولى داخلة في العقد، و بين عدم البطلان و الانفساخ مع إمكان الإعادة، و إن ثبت الخيار من جهة تبدّل الخصوصية «1».

و قد انقدح لك ممّا ذكرنا حكم الإجارة من حيث الصحّة و عدمها فيما لو أعاد المؤجر العين المستأجرة بسرعة بحيث لم يفت شي ء من المنافع، و أمّا لو أعادها بحيث فات مقدار معتدّ به من المنافع، فالكلام فيه من الجهة الراجعة إلى البطلان و عدمه، أنّه تارةً يكون زمن الانهدام الفاصل في البين مصادفاً لزمان يكون داخلًا في الإجارة بنحو التبع، بحيث لم يتعلّق غرض المستأجر به إلّا كذلك، كالليل الداخل في إجارة الدكّان مثلًا، فإنّ الغرض من استئجاره إنّما هو الاشتغال بالاكتساب فيه، و هو لا يتحقّق نوعاً إلّا في اليوم. غاية الأمر أنّه لم يعهد إجارته في خصوص الأيّام بحيث تكون في الليالي مرتبطة بالمؤجر. و أُخرى يكون زمن

______________________________

(1) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 304.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 316

..........

______________________________

الانهدام مصادفاً لزمان يكون ملحوظاً للمستأجر مقصوداً له بالذات، سواء كان الانهدام متحقّقاً في حال استيفاء المستأجر للمنفعة، أو إرادته، أو في حال عدم الاستيفاء و إرادته للسفر و نحوه.

و البحث عن هاتين الصورتين تارةً يقع من حيث حكم الإجارة صحّة و بطلاناً في خصوص زمان الانهدام، و أُخرى من حيث حكمها كذلك في الزمان السابق على

الانهدام لو كان واقعاً في أثناء مدّة الإجارة، و ثالثة من جهة حكم ما بعد الانهدام و الإعادة و التعمير.

أمّا حكم زمن الانهدام في الصورة الأُولى؛ كما إذا انهدم الدكّان مثلًا في الليل فإعادة المؤجر قبل دخول النهار، بحيث كانت الخصوصيّة المعادة متّحدة بنظر العرف مع الخصوصية الأُولى، التي وقعت متعلّقة للإجارة، فمقتضى القاعدة و إن كان بطلان الإجارة في هذا المقدار من الزمان، لعدم ثبوت العين المستأجرة و عدم ترتّب المنفعة عليها بهذا المقدار، إلّا أنّه حيث يكون الليل داخلًا في مدّة الإجارة تبعاً بحيث لم يتعلّق الغرض الأصلي إلّا بالاشتغال فيه بالاكتساب في خصوص الأيّام، فالظاهر أنّ فوات المنفعة بهذا المقدار بمنزلة عدم فوات المنفعة أصلًا، فلا مجال للبطلان بحسب نظر العرف، و إذا لم تكن الإجارة في زمان انهدام العين باطلة، ففي زمان عدم تحقّق الانهدام، و كذا زمان الإعادة و التعمير أي بعدهما لا تتّصف بالبطلان بطريق أولى، إلّا أن لا تكون الخصوصيّة المعادة متّحدة مع الاولى، و هو خروج عن الفرض.

و أمّا حكم زمان الانهدام في الصورة الثانية، كما إذا انهدمت الدار في مدّة الإجارة و كانت الإعادة متوقّفة على مضيّ أيّام مثلًا، فالظاهر بطلان الإجارة في هذا المقدار، لعدم ثبوت المنفعة فيه بحسب الواقع و نفس الأمر، فهو بحكم التلف.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 317

..........

______________________________

غاية الأمر أنّه حيث تكون العين ممكنة الإعادة لا يجري في هذه الصورة حكم التلف الحقيقي، و أمّا من هذه الجهة فيشترك المقامان كما هو غير خفيّ، و لا فرق في هذه الصورة بين ما إذا كان المستأجر في حال الاستيفاء أو مريداً له، و بين ما إذا كان غائباً

غير مريد للاستيفاء لأجل السفر و نحوه، و ذلك لأنّ مجرّد عدم إرادة الاستيفاء لا يوجب أن لا يكون الغرض متعلّقاً بسبب الإجارة بتملّك المنفعة في جميع مدّة الإجارة، و اللّازم رعاية الغرض المعاملي كما هو غير خفيّ. و بالجملة فالظاهر أنّه لا مجال للإشكال في بطلان الإجارة في خصوص زمان الانهدام في هذه الصورة بكلا الفرضين.

نعم، يقع الكلام في حكم الزمان السابق على الانهدام و اللاحق على الإعادة و التعمير، أمّا الزمان السابق فلا وجه لدعوى بطلان الإجارة فيه إلّا مع فرض كون مجموع الزمان المذكور في الإجارة مأخوذاً بنحو وحدة المطلوب، كما هو الفرض غير الغالب، و أمّا في الفروض الشائعة الغالبة التي يكون الغرض فيها متعلّقاً بأجزاء الزمان على نحو الاستقلال لا بالمجموع من حيث هو مجموع، فلا مجال لاحتمال البطلان في الزمان السابق، الذي كانت العين فيه معدّة للاستيفاء، سواء استوفى منها أم لا، و أمّا الزمان اللاحق على الإعادة و التعمير فالظاهر أنّه أيضاً كذلك.

و دعوى أنّه كيف تعود الإجارة صحيحة مع الحكم ببطلانها زمن الانهدام مدفوعة بما عرفت «1» من تعدّد المطلوب بحسب تعدّد أجزاء الزمان، و هو يوجب انحلال الإجارة إلى إجارات متعدّدة حسب ذلك التعدّد، فعروض البطلان لبعضها

______________________________

(1) في ص 289.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 318

..........

______________________________

بسبب فوات المنفعة لا يوجب خروج البقيّة عن الحكم بالصحّة، فتدبّر جيّداً، هذا كلّه حكم الإجارة مع الانهدام من جهة الصحّة و البطلان.

و أمّا من حيث ثبوت الخيار فربما يقال بأنّه لا مجال للبحث عن هذه الجهة بعد البحث عن الصحّة و البطلان؛ لأنّه مع فرض الصحّة في جميع أجزاء الزمان كما إذا لم يفت شي ء

من المنفعة أصلًا، أو لم يفت شي ء من المنفعة التي تعلّق بها الغرض الأصلي، تكون الإجارة صحيحة لازمة، و لا موقع لدعوى ثبوت الخيار فيها أصلًا، و مع فرض البطلان كما إذا فاتت المنفعة في بعض أجزاء الزمان لا وجه لدعوى الخيار في الإجارة الباطلة؛ لأنّ العقد الذي يمكن جريان الخيار فيه هو ما كان متّصفاً بالصحّة كما هو واضح، و عليه فالبحث في الخيار و عدمه لا مجال له بعد وضوح حكم الإجارة صحّة و بطلاناً.

و الجواب: أنّه يمكن البحث فيه على كلا التقديرين:

أمّا على تقدير صحّة الإجارة في جميع أجزاء الزمان فيمكن أن يكون الخيار لأجل تخلّف الوصف، كما إذا كان غرض المستأجر متعلّقاً بالعين بوصف كون عماراتها و بنائها قديمة، فمع الانهدام و الإعادة و إن لم يتحقّق التغاير الموجب للبطلان بحسب نظر العرف إلّا أنّه انعدم الوصف الذي كان ملحوظاً للمستأجر، و من الظاهر أنّ انعدام الوصف لا ينجبر إلّا بالخيار.

و أمّا على تقدير البطلان فلأنّ البطلان إنّما هو في مقدار خاصّ من الزمان، و يمكن ثبوت الخيار للمستأجر بالنسبة إلى غيره من الزمانين، أو خصوص الزمان اللاحق على الإعادة و التعمير، فللبحث عن ثبوت الخيار بعد البحث عن الصحّة و البطلان مجال واسع.

و كيف كان، فهل الانهدام بمجرّده يوجب الخيار أم لا؟ الظاهر أنّهم يحكمون

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 319

..........

______________________________

بأنّ مجرّد الانهدام مورث له، من غير فرق بين ما إذا أعاده المالك و ما إذا لم يعده، و كذا من دون فرق في صورة الإعادة بين ما إذا كانت بسرعة بحيث لا يفوت شي ء من المنافع، و ما إذا لم تكن كذلك. قال في

محكي الإيضاح: اعلم أنّه إمّا أن يفوت شي ء من المنافع على المستأجر أو لا، فإن كان الأوّل فله الفسخ قطعاً، و إن لم يفت فهي المسألة يعني المسألة المفروضة في القواعد بقوله: فإن بادر المالك إلى الإعادة فالأقرب بقاء الخيار «1» لأنّ النصّ على أنّ الانهدام سبب للخيار، و الشارع إذا علّق حكماً بوصف لم يعتبر حصول الحكمة التي هي مظنتها بالفعل، فمن ثمّ جاز الفسخ، و من حيث إنّه لم يفت شي ء من المنافع التي وقع عليها العقد [فلا خيار]، و الأصحّ الأوّل «2». و نسب إلى الرياض «3» وفاقاً للمحكي عن شرح العميدي «4» على القواعد عدم الخيار و لزوم العقد إذا لم يفت شي ء من المنافع و بادر المالك إلى الإعادة.

و الحقّ أنّ مستند ثبوت الخيار بنفس الانهدام إمّا أن يكون هو النصّ، أو ما بحكمه كالذكر في مثل كتب المقنعة و النهاية و المراسم من الكتب المعدّة لإيراد فتاوى الأئمّة عليهم السلام بعين الألفاظ الصادرة عنهم، و إمّا أن يكون هو الإجماع، و إمّا أن يكون حديث نفي الضرر «5»:

أمّا النصّ فنحن لم نتحقّقه، و إن كان صريح الإيضاح في العبارة المتقدّمة وجود

______________________________

(1) قواعد الأحكام: 2/ 289.

(2) إيضاح الفوائد: 2/ 254.

(3) رياض المسائل: 6/ 32 33.

(4) كنز الفوائد: 2/ 14.

(5) وسائل الشيعة: 25/ 428 429، كتاب إحياء الموات ب 12 ح 3 5.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 320

..........

______________________________

نصّ في هذا الباب و لكنّه لم يشر إليه غيره، و قال في مفتاح الكرامة: إنّا لم نجده «1»، و أمّا ما هو بحكم النص فالإشكال فيه من وجهين:

الأوّل: أنّ كونه بحكم النصّ محلّ نظر عند بعض الأعلام،

و إن كان سيّدنا العلّامة الأُستاذ قدّس سرّه الشريف يعامل مع هذه الكتب معاملة كتب الأخبار و الروايات اعتماداً على القرائن التي منها ادّعاء أصحاب تلك الكتب ذلك، و لكنّه ربما قيل بمنع صحّة هذا الادّعاء، و التحقيق في محلّه.

الثاني: أنّ دلالة عبارات تلك الكتب على ثبوت الخيار بمجرّد الانهدام مطلقاً و لو مع إعادة المالك بسرعة بحيث لا يفوت شي ء من المنافع ممنوعة، كما يظهر بمراجعتها «2».

و أمّا الإجماع فمضافاً إلى مخالفة بعض الفقهاء ممّن تقدّم و مناقشة بعض آخر في الحكم كصاحب الجواهر «3» فالظاهر عدم كونه دليلًا مستقلا في قبال حديث نفي الضرر و مثله.

و أمّا الحديث فمضافاً إلى احتمال أن تكون القاعدة صادرة في مقام أعمال الحكومة و السلطنة من دون أن يكون لها نظارة إلى الأحكام الأوّلية، كما في قاعدة الحرج و مثلها، و إلى ما ذكرناه مراراً من عدم إفادته للخيار الذي هو من الحقوق و يكون قابلًا للإسقاط، بل غايته نفي اللزوم على نهج العقود الجائزة بالذات نقول: إنّ دلالته على ثبوت الخيار بمجرّد الانهدام مطلقاً ممنوعة، فإنّه مع الإعادة بسرعة بحيث لا يفوت شي ء من المنافع لا يتحقّق هنا ضرر أصلًا، و مع الفوات

______________________________

(1) مفتاح الكرامة: 7/ 154.

(2) المقنعة: 640، النهاية: 444، المراسم العلوية: 199.

(3) جواهر الكلام: 27/ 310.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 321

..........

______________________________

أيضاً كذلك لما عرفت «1» من بطلان الإجارة زمن الفوات، فلا وجه للخيار إلّا من جهة تبعّض الصفقة، فتأمّل.

و بالجملة: فلم يظهر لنا مستند للحكم بثبوت الخيار بنفس الانهدام حتّى يتكلّم في بقائه مع الإعادة بسرعة و عدمه.

و يمكن أن يكون مستند الخيار تخلّف الوصف؛ نظراً إلى أنّ

الإعادة و إن لم تكن موجبة لتحقّق المغايرة بنظر العرف، إلّا أنّها توجب تخلّف الوصف لأجل تبدّل الخصوصيّة، و من الممكن أن يكون غرض المستأجر متعلّقاً بالخصوصية المنتفية لأجل الانهدام، فالخيار حينئذٍ خيار تخلّف الوصف كما أشار إليه الشيخ الأعظم قدس سره في عبارته المتقدّمة «2»، و لكنّ الظاهر أنّه أيضاً لا ينتج الخيار في جميع الموارد، إذ قد لا تكون الإعادة مستلزمة لتخلف الوصف الذي هو غرض المستأجر بوجه، مع أنّ ظاهرهم أنّ الانهدام بعنوانه موجب للخيار، فتدبّر.

ثمّ إنّه وقع الخلاف بين القائلين بثبوت الخيار بمجرّد الانهدام في بقائه بعد إعادة المالك، فمقتضى العبارتين المتقدمتين بناء على كون المراد منهما أمراً واحداً؛ و هو ثبوت الخيار بانهدام المسكن أنّ إعادة المالك مسقطة للخيار، و ظاهر إطلاقهما عدم الفرق بين ما إذا كانت الإعادة بسرعة أو مع التراخي، و لكن قال المحقّق في الشرائع بعد حكمه بفسخ الإجارة إلّا أن يعيده صاحبه و يمكنه معه: و فيه تردّد «3».

و قد خصّ تردّده في محكي المسالك بما إذا أعاده بسرعة، بحيث لا يفوت شي ء

______________________________

(1) في ص 316.

(2) في ص 314 315.

(3) شرائع الإسلام: 2/ 186.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 322

..........

______________________________

من المنافع و إن قلّ، قال: و إلّا بقي الخيار بغير تردّد «1».

و قال العلّامة قدس سره في القواعد: فإن بادر المالك إلى الإعادة فالأقرب بقاء الخيار «2»، و استفاد من هذه العبارة صاحب الإيضاح «3» و جامع المقاصد «4» أنّ المراد من المبادرة هي المسارعة بحيث لا يفوت شي ء من النفع. و قال الفاضل العميدي بالتفصيل بين ما إذا لم يفت شي ء من النفع فلا خيار، و إلّا كان مستمرّاً

«5». و المحكي عن الروضة أنّه قوّى بقاء الخيار إذا أعاده بسرعة بحيث لا يفوت عليه شي ء معتدّ به «6».

قال في المفتاح: و هو خلاف صريح جامع المقاصد و المسالك و ظاهر الإيضاح، ثمّ قال: و قد يلوح القول ببقاء الخيار من السرائر «7» و النافع «8» و مجمع البرهان «9»، و في الكفاية «10» التردّد كالشرائع، و جزم في المفاتيح «11» بما في المسالك «12».

و المحكي عن الرياض أنّه إن ثبت الخيار بنفس الانهدام من حيث هو اتّجه العمل

______________________________

(1) مسالك الأفهام: 5/ 219.

(2) قواعد الأحكام: 2/ 289.

(3) إيضاح الفوائد: 2/ 254.

(4) جامع المقاصد: 7/ 141.

(5) كنز الفوائد في حلّ مشكلات القواعد: 2/ 14.

(6) الروضة البهية: 4/ 353.

(7) السرائر: 2/ 457.

(8) المختصر النافع: 248.

(9) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 60 61.

(10) كفاية الأحكام: 126.

(11) مفاتيح الشرائع: 3/ 102.

(12) مفتاح الكرامة: 7/ 154.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 323

..........

______________________________

بالاستصحاب، و لكنّه غير معلوم إذ لا دليل إلّا نفي الضرر و قد زال، أو الإجماع و ضعفه أظهر لمكان الخلاف «1».

و أورد عليه في المفتاح أوّلًا: بأنّ الإجماع معلوم و منقول في ظاهر الغنية «2»، و ثانياً: بأنّ لهم أن يقولوا: إنّا و إن قلنا بثبوت الخيار بنفس الانهدام نمنع جريان الاستصحاب بما ذكروه في توجيه خياري الغبن و الرؤية «3».

و أجاب عنه المحقّق الرشتي قدس سره بما حاصله: أنّ الإجماع المنقول في ظاهر الغنية إنّما هو فيما قبل الإعادة و الكلام فيما بعدها، كيف و قد نقل هو خلاف جماعة في ذلك، و الكلام ليس في فورية الخيار و التراخي حتّى يمنع جريان الاستصحاب بما ذكروه في الخيارين «4».

و لعلّ نظره

قدس سره إلى أنّ البحث هنا ليس في الفورية و التراخي، لأجل أنّ الكلام في إسقاط الإعادة للخيار و عدمه بعد تسلّم بقائه مع عدم الإعادة و إن طال الزمان؛ لأنّ هذه الجهة مفروغ عنها عند القائلين بثبوت الخيار بمجرّد الانهدام، لأجل النصّ أو الإجماع أو غيرهما، و عليه فمنع جريان الاستصحاب في الخيارين اللّذين يكون البحث فيهما عن الفورية و التراخي لا يلازم المنع هنا بعد كون الشكّ في مسقطية الإعادة للخيار الثابت مع عدمها، كما لا يخفى.

نعم، ربما يخدش في ذلك بأنّ الظاهر كون الخيارات عند المشهور مبنيّة على الفورية، و عليه فكيف يجتمع ذلك مع القول ببقاء الخيار هنا فيما إذا لم يعد، و إن

______________________________

(1) رياض المسائل: 6/ 32 33.

(2) لاحظ غنية النزوع: 287.

(3) مفتاح الكرامة: 7/ 155.

(4) كتاب الإجارة للمحقّق الرشتي: 304.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 324

..........

______________________________

طال الزمان فهل في المقام خصوصية مقتضية لذلك مع أنّ الظاهر عدم ثبوتها؟ كما يظهر بالتأمّل.

و يمكن الجواب عن هذه الخدشة مضافاً إلى أنّ دعوى كون جميع الخيارات عند المشهور مبنية على الفورية ممنوعة جدّاً بأنّه يمكن أن يكون الخيار عندهم في المقام أيضاً كذلك، و فرض الشكّ في البقاء مع اتّصاف الخيار بالفورية إنّما يتصوّر فيما إذا كان علم المستأجر بالانهدام متحقّقاً بعد الإعادة، ضرورة أنّ الفورية في مواردها إنّما هي بعد العلم بسبب الخيار لا بعد ثبوت السبب واقعاً، و إن لم يعلم به صاحب الخيار، ففي هذا الفرض يكون الشكّ في الخيار بعد العلم شكّاً في بقاء الخيار المتحقّق بالانهدام واقعاً، و على تقدير ثبوته لا يكون إلّا فوريّاً على ما هو المفروض، و لكنّ الظاهر

أنّه ليس محلّ كلامهم في الشكّ في البقاء خصوص هذه الصورة، بل أعمّ منها و ممّا إذا كان العلم بالانهدام متحقّقاً قبل الإعادة، و عليه فالظاهر عدم ذهابهم إلى الفوريّة في المقام، فتدبّر جيّداً.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 325

و عليه فلا بدّ من فرض الكلام فيما إذا عرض له البطلان بعد الوقوع؛

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 2/ 181 182.

(2) جواهر الكلام: 27/ 246.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 326

..........

______________________________

مثل ما إذا تلفت العين المستأجرة في أثناء المدّة، مع أنّه من المعلوم عدم كون هذا الفرض مراداً لهم، ضرورة أنّه في تلك الصورة لا مجال لدعوى كون ثبوت اجرة المثل و سقوط قسطه من الأُجرة المسمّاة من المسلّميّات و القطعيّات، و ذلك لثبوت التقسيط فيه كما عرفته «1» مفصّلًا، و عليه فمفروض الكلام ما إذا انكشف بطلان الإجارة رأساً لخلل فيها، سواء كان الانكشاف بعد انقضاء المدّة أو في الأثناء، فتعبير المتن أولى من عبارة الشرائع.

ثمّ إنّ بطلان الإجارة تارةً يكون لأجل عدم ذكر الأُجرة فيها أو اشتراط عدمها، و أُخرى يكون لأجل أمر آخر، و قد فصّل بينهما الشهيد قدس سره في محكيّ حواشيه «2»، و استحسنه في المسالك «3»، و قد صرّح به في المتن، بل ربما يستظهر من عبارة الشرائع، حيث قال: سواء زادت عن المسمّى .. «4»، فإنّ ذكر المسمّى قرينة على فرض الأُجرة المسمّاة في العقد، فلا بدّ من البحث في ذلك، و كذا في أنّ ثبوت اجرة المثل هل يختصّ بما إذا كانت المنفعة مستوفاة بتمامها أو ببعضها، سواء استوفاها بنفسها بالمباشرة أو بغيرها بالتسبيب أو يعمّ ما إذا فاتت المنفعة تحت يده تماماً أو بعضاً، بحيث لم يستوف منها شيئاً؟ و كذلك لا بدّ من ملاحظة أنّ الحكم بثبوت الأُجرة يختصّ بما إذا كانا جاهلين بالفساد و لا يعمّ ما إذا كانا عالمين به، أو كان أحدهما جاهلًا و الآخر عالماً كما هو المحكي عن

الأردبيلي «5» و غيره «6» ممّن

______________________________

(1) في ص 287 292.

(2) غاية المراد: 2/ 318.

(3) مسالك الأفهام: 5/ 184.

(4) شرائع الإسلام: 2/ 182.

(5) مجمع الفائدة و البرهان: 10/ 49 50.

(6) رياض المسائل: 6/ 40، مناهج المتّقين: 310.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 327

..........

______________________________

تبعه أو يعمّ جميع الصور؟

و كذلك لا بدّ من النظر في أنّه في صورة عدم ذكر الأُجرة في العقد أو اشتراط عدمها التي قال الشهيدان فيها بعدم ثبوت اجرة المثل، هل فرق بين إجارة الأعيان و الإجارة على الأعمال كما حكي عن جامع المقاصد، حيث قال: و هذا صحيح في العمل، أمّا مثل سكنى الدار التي يستوفيها المستأجر بنفسه، فإنّ اشتراط عدم العوض إنّما كان في العقد الفاسد الذي لا أثر لما تضمّنه من التراضي، فحقّه وجوب اجرة المثل، و مثله ما لو باعه على أن لا ثمن عليه، و لو اشترط في العقد عدم الأُجرة على العمل فعمل فلا شي ء؛ لتبرّعه بعمله «1» أو أنّه لا فرق بينهما؟ كما عليه صاحب المسالك «2» و أجاب عن جامع المقاصد، و صرّح به المتن أيضاً.

ثمّ إنّ الحكم بالبطلان في صورة اشتراط عدم الأُجرة إنّما يصحّ فيما إذا كان المشروط عدم ثبوت الأُجرة رأساً، و أمّا لو كان المشروط عدم استحقاق المؤجر لمطالبتها، الراجع إلى سقوطها بعد ثبوتها فلا مجال لدعوى البطلان كما مرّ سابقاً «3»، كما أنّ الحكم بعدم ثبوت اجرة المثل في هذه الصورة إنّما هو فيما إذا كان المشروط عدم الأُجرة رأساً أعمّ من اجرة المثل، و أمّا لو كان المشروط عدم ثبوت خصوص الأُجرة المسمّاة، فلا وجه لدعوى عدم ثبوت أُجرة المثل، كما لا يخفى.

ثمّ إنّ الحكم

في أصل المسألة بوجوب اجرة المثل ليس مجرّد حكم تكليفي محض، بل هو حكم ناشئ من الحكم الوضعي، و هو ضمان المنفعة تماماً أو بعضاً،

______________________________

(1) جامع المقاصد: 7/ 120 121.

(2) مسالك الأفهام: 5/ 184.

(3) في ص 109 111.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 328

..........

______________________________

فلا بدّ من البحث في هذا الحكم.

إذا عرفت ما ذكرنا فاعلم أنّه ينبغي البحث أوّلًا فيما هو القدر المتيقّن من مفروض المسألة، و هو ما إذا انكشف بطلان الإجارة من غير ناحية عدم ذكر الأُجرة أو اشتراط العدم في أثناء المدّة أو بعدها، بعد استيفاء المستأجر المنفعة بنفسه مع كونهما جاهلين بالفساد، بحيث لو كانا عالمين به لما أقدما على مثل هذه المعاوضة، و كون الأُجرة متموّلة شرعاً و ملكاً للمستأجر، ثمّ البحث في سائر الفروض، فنقول: الدليل على ثبوت الضمان في المقام على ما قيل أُمور لا بدّ من التعرّض لها:

الأوّل: الإجماع، و قد استدلّ به في الجواهر «1» و تبعه المحقّق الشارح للعروة، بل قال: إنّ العمدة في المقام هو الإجماع «2».

و الظاهر عدم كون الإجماع في مثل المقام واجداً لشرائط الحجّية؛ لأنّه مضافاً إلى عدم معلومية كون المسألة من المسائل المتلقّاة عن الأئمّة المعصومين صلوات اللّٰه عليهم أجمعين لعدم التعرّض لها ظاهراً في الكتب المعدّة لمثل ذلك يحتمل قويّاً أن يكون مدرك المجمعين هي القواعد المتعدّدة المذكورة فيما بعد، و مع هذا الاحتمال لا يبقى للاتّكال عليه مجال.

الثاني: قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» و استدلّ بها أيضاً في الجواهر «3»، و ظاهره أنّها قاعدة مستقلّة بهذا العنوان في مقابل قاعدة الاحترام، و قاعدتي اليد و الإتلاف و سائر القواعد التي استند إليها في باب

الضمان، مع

______________________________

(1) جواهر الكلام: 27/ 246.

(2) مستمسك العروة: 12/ 65.

(3) جواهر الكلام: 27/ 246.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 329

..........

______________________________

أنّ الظاهر عدم كونها قاعدة مستقلّة في مقابل تلك القواعد، بل هي قاعدة اصطيادية مستفادة من القواعد الأُخر، الحاكمة بثبوت الضمان في موارد العقود الفاسدة.

و كيف كان، فمع غمض النظر عن هذه الجهة نقول: قد كثر الكلام حول هذه القاعدة و وقع النقض و الإبرام بالنسبة إليها، و لكن الذي يرتبط منها بباب الإجارة بالخصوص هو الذي ينبغي التكلّم فيه هنا؛ و هو أنّه هل يكون عقد الإجارة من صغريات هذه القاعدة أم لا؟ و بعبارة اخرى هل يكون في صحيح الإجارة ضمان حتّى يكون في فاسدها أيضاً ذلك أم لا؟

و منشأ الإشكال، الاختلاف في حقيقة الإجارة و ماهيّتها، فإن كان الطرفان فيها هما الأُجرة و المنفعة بحيث كان العقد وارداً عليهما، كما هو ظاهر تعريفها بأنّها تمليك المنفعة بعوض، لكانت المنفعة التي هي طرف العقد أيضاً مضمونة بالمسمّى في الإجارة الصحيحة، فيلزم أن تكون في فاسدها أيضاً كذلك.

و أمّا لو كان الطرف الآخر هي نفس العين المستأجرة دون المنفعة كما يظهر من تحديدها بأنّها إضافة في العين تستتبع ملكيّة المنفعة على ما مرّ سابقاً «1» من ترجيح هذا التعريف لكانت الإجارة بلحاظ المنفعة خارجة عن هذه القاعدة؛ لعدم ثبوت الضمان حينئذٍ في صحيحها فضلًا عن فاسدها؛ لأنّ المنفعة على هذا التقدير خارجة عن مورد العقد.

و من الواضح أنّ القاعدة أصلًا و كذا عكساً ناظرة إلى ما هو طرف للعقد و هو واقع عليه، اللّهمَّ إلّا أن يقال: بأنّ كون الإجارة إضافة في العين لا يقتضي عدم كون

______________________________

(1) في ص

10.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 330

..........

______________________________

المنفعة مورداً للعقد و مضمونة في صحيحه؛ لظهور أنّ الأُجرة عند العقلاء إنّما تقع بإزاء المنفعة و في مقابلها، و المصحّح لصدق الضمان هو هذا التقابل الذي مرجعه إلى عدم كونها مفوّضة إلى المستأجر مجّاناً و بلا عوض، فالظاهر حينئذٍ بمقتضى ما ذكر كون الإجارة من مصاديق هذه القاعدة، فاللازم ثبوت اجرة المثل في فاسدها، و لكنّك عرفت عدم كون هذه القاعدة قاعدة مستقلّة بحيث يتّكل عليها كذلك.

الثالث: قاعدة الإقدام التي استند إليها في المقام المحقّق الإصفهاني قدس سره «1»، نظراً إلى أنّ مثلها هو المدرك لثبوت الضمان لا نفس قاعدة ما يضمن، و أوّل من استند إلى هذه القاعدة على ما حكي «2» شيخ الطائفة الإماميّة في المبسوط «3»، ثمّ تبعه فيه بعض من أجلّاء الفقهاء، كالمحقّق و الشهيد الثانيين 0 «4».

و قد اعترض عليهم بعدم إجدائها في موارد العقود الفاسدة؛ لعدم تحقّق موضوع الإقدام، فإنّ ما أقدم عليه المتعاقدان هو الضمان الخاصّ؛ و هو كون ما انتقل إليه مضموناً بإزاء خصوص الطرف الآخر المنتقل عنه، فإنّ المشتري مثلًا إنّما أقدم على ضمان المبيع بخصوص الثمن الواقع بإزائه، و المستأجر في المقام إنّما أقدم على ضمان المنفعة قبال الأُجرة المسمّاة، و المفروض أنّه مع فساد العقد ينتفي هذا الضمان، و الضمان الآخر ليس ممّا أقدم عليه المتعاقدان، فما أقدما عليه غير واقع لفرض الفساد، و الضمان الآخر لا يكون مقدماً عليه بوجه.

و أجاب عن هذا الاعتراض المحقّق الخراساني قدس سره في تعليقته على متاجر الشيخ

______________________________

(1) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 93 94.

(2) الحاكي هو الشيخ الأنصاري في كتاب المكاسب: 3/ 182 و 188.

(3)

المبسوط: 3/ 58، 65، 68، 85 و 89.

(4) جامع المقاصد: 6/ 324، الروضة البهية: 3/ 236، مسالك الأفهام: 3/ 154 و 160 و ج 4/ 56.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 331

..........

______________________________

الأعظم قدس سره بما لفظه: يمكن أن يقال: بأنّهما أقدما على أصل الضمان في ضمن الإقدام على ضمان خاصّ، و الشارع إنّما لم يمض الضمان الخاصّ لا أصله، مع أنّ دليل فساد العقد ليس بدليل على عدم إمضائه فافهم. لكن لا دليل على كون الإقدام سبباً للضمان أصلًا «1».

و قد أوضح مرامه تلميذه المحقّق الإصفهاني قدس سره في كتاب الإجارة بما حاصله يرجع إلى أنّ الإقدام على التضمين متحقّق في ضمن الإقدام على التمليك، لأنّ الملحوظ هو العوض بما هو مال بضميمة الخصوصية، و المعوّض بطبيعيه المجامع مع وجوده و مع تلفه، و التعويض أيضاً كذلك، الملائم مع كونه عوضاً في حال وجود المعوّض و في حال تلفه، و عليه فالإقدام الضمني على التضمين الذي هو عبارة أُخرى عن شرط الضمان ثابت، و الدليل على فساد العقد إنّما يدلّ على عدم نفوذه بما هو تمليك، و لا يستلزم عدم نفوذ الالتزام الشرطي.

ثمّ أجاب عنه:

أوّلًا: بأن هذه الطبيعيّات منتزعة ممّا أقدما عليه لا أنّها داخلة في دائرة الإقدام.

و ثانياً: بأنّ شرط الضمان الذي هو مرجع الإقدام الضمني إنّما يكون له أثر إذا وقع في ضمن عقد صحيح، و المفروض في المقام فساده و عدم صحّة الشرط الابتدائي «2».

و التحقيق أنّ التمسّك بهذه القاعدة لثبوت الضمان في موارد العقود الفاسدة المعاوضية ممنوع؛ لأنّها مخدوشة صغرى و كبرى؛ أمّا الصغرى فلأنّ الواضح أنّ الإقدام المتحقّق في الخارج ليس إلّا فرداً من الإقدام متعلّقاً

بالضمان الخاصّ،

______________________________

(1) حاشية المكاسب للمحقّق الخراساني: 31.

(2) بحوث في الفقه، كتاب الإجارة: 94.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 332

..........

______________________________

و لا نظر للمتعاقدين إلى غيره أصلًا، خصوصاً فيما إذا كانا جاهلين بفساد المعاملة، الذي قد عرفت أنّه القدر المتيقّن من مفروض المقام، فدعوى ثبوت إقدام آخر على أصل الضمان في ضمن الإقدام على الضمان الخاصّ لا شاهد لها أصلًا.

ثمّ على تقدير تسليم هذه الدعوى نقول: إنّها غير منطبقة على الغرض الأصلي و هو إثبات أُجرة المثل؛ لأنّ الإقدام على أصل الضمان إن كان المراد به هو الإقدام على ما هو نتيجة الضمان في موارده؛ و هو اجرة المثل في الإجارة، و المثل أو القيمة في البيع و نحوه، بمعنى أنّ الإقدام الضمني إنّما هو الإقدام على خصوص اجرة المثل مثلًا، كما ربما يظهر من تقريب كلام المحقّق الخراساني قدس سره على ما عرفت، فيردّه وضوح خلافه، ضرورة أنّ المقدم لا يكون متوجّهاً إلى أُجرة المثل أصلًا، فكيف يقدم عليها. و إن كان المراد به هو الإقدام على أصل الضمان الذي مرجعه إلى عدم كون المال له مجّاناً و بلا اجرة فنقول: إنّه على تقدير تسليمه لا يكاد يثبت اجرة المثل بخصوصها؛ لأنّها بخصوصيتها لم يكن مقدماً عليها بوجه.

و أمّا الكبرى فكما أفاده المحقّق الخراساني قدس سره في ذيل كلامه لا دليل على كون الإقدام سبباً للضمان كاليد و الإتلاف و نحوهما، فالإقدام على تقدير ثبوته موضوعاً يحتاج إلى دليل الإمضاء، و لم يعلم كونه بنفسه عند العقلاء كذلك حتّى يكون عدم الردع كافياً في ثبوت الإمضاء.

الرابع: قاعدة الاحترام التي يدلّ عليها رواية أبي بصير، عن أبي جعفر عليه السلام قال: قال رسول

اللّٰه صلى الله عليه و آله و سلم: سباب المؤمن فسوق، و قتاله كفر، و أكل لحمه معصية، و حرمة ماله كحرمة دمه «1». و تقريب الاستدلال بها من وجهين

______________________________

(1) الكافي: 2/ 359 ح 2، وسائل الشيعة: 12/ 297، كتاب الحج، أبواب أحكام العشرة ب 158 ح 3.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الإجارة، ص: 333

..........

______________________________

أحدهما: أن يقال: إنّ المراد من الحرمة المتعلّقة بمال المؤمن هي الحرمة التكليفية، نظراً إلى وقوعها في سياق الأحكام التكليفية التي يدلّ عليها الفسوق و الكفر و المعصية، و إلى ظهور التشبيه بحرمة الدم في التكليف؛ لأنّ المشبه به هو ما يدلّ عليه قوله صلى الله عليه و آله و سلم: «و قتاله كفر»، و يكون مدلولها حينئذٍ أنّ ما يترتّب على التعرّض لمال المؤمن هو الذي يترتّب عي التعرّض لقتاله، و هي شدة المبغوضية المعبّر عنها بالكفر.

و كيف كان، فغاية مفادها على هذا الوجه هو مجرّد الحكم التكليفي، و حينئذٍ فلا بدّ في استفادة الضمان منها.

إمّا من أن يقال كما حكي عن بعض أجلّة السادة بأنّ حرمة المزاحمة و إن كانت حكماً تكليفياً إلّا أنّه حيث تكون المزاحمة محرمة حدوثاً و بقاءً، و عدم تدارك المال بعد تلفه إبقاء للمزاحمة، و رفعها لا يتحقّق إلّا بتدارك المال، فاللّازم من هذا هو الضمان الوضعي «1».

و إمّا من أن يقال كما أفاده المحقّق الإصفهاني قدس سره: بأنّ المال المضاف إلى المسلم بإضافة الملكيّة له جهتان:

الأُولى: حيثية الملكيّة و رعايتها و احترامها عبارة عن عدم التصرّف فيما هو تحت سلطان الغير إلّا بإذنه.

الثانية: جهة المالية، و رعاية هذه الجهة و احترام هذا الشأن أن لا يجعله هدراً بحيث يعامل